一、名为商品房“预约”实为“本约”的认定

2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房解释》)第5条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确13项主要内容，实践中有疑问的是：《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约，还是仅需具备若干必要要件即可?《商品房解释》对此没有明确，导致司法实践不统一，有的法院严格按照13项要件是否齐备来判断是否构成本约，有的法院则以几项核心要件是否齐备作为判断标准，而在核心要件的选择上各地法院也不尽相同。我们认为，成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可，无需13项内容全部具备。理由是：

(1)合同法司法解释明确了合同的必备要件。2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》第1条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同只需具备当事人、标的和数量的即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。

(2)商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。比如对《商品房销售管理办法》第16条第2款规定的第三项商品房的销售方式可以从履行情况推知;第六项装饰、设备标准承诺，第七项供水等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，以及第八项公共配套建筑的产权归属，并非商品房买卖合同的主给付义务内容，不影响商品房买卖合同成立的判断;第九项面积差异的处理方式、第十项办理产权登记有关事项、第十一项解决争议的方法、第十二项违约责任，可以通过合同法、物权法的规定予以确定，并非合同必须约定。而对《商品房销售管理办法》规定的第一项当事人情况、第二项商品房基本状况、第四项商品房价款及付款情况、第五项交付使用情况属于商品房买卖合同的备案要素，影响商品房买卖合同的成立。

(3)具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。2012年施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第2条规定了违反预约合同的效果，包括承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，并未明确规定继续履行预约，对损害赔偿的范围也仅局限于信赖利益的赔偿，对当事人的利益保护较为薄弱。在商品房买卖合同实践中，双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定，虽然名为认购协议或预定协议，实质就合同的主给付义务已经作了清楚交待，与正式的商品房买卖合同相差不大，当事人因合同产生的信赖也较强，从诚实信用角度出发，认定商品房买卖合同成立，一方无故不履行合同的则承担买卖合同的违约责任，对当事人利益分配较为公平，也符合当事人订立合同的本意。

二、商品房买卖中的惩罚性赔偿：2倍抑或3倍?

《商品房解释》第9条规定出卖人实施欺诈行为的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该规定与1994年《消费者权益保护法》第49条的规定是一致的。而2013年新修订的《消费者权益保护法》第55条改变了原消法第49条关于惩罚性赔偿的规定，将增加赔偿的金额调整为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。由此产生的问题是，《商品房解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第55条如何协调?焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。新修订的《消费者权益保护法》对此没有作出明确规定，有的地方性法规将商品房买卖纳入消法的保护范围，如1996年《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第12条规定了房地产经营者不得从事的行为，以保护消费者的利益。最高人民法院在2002年给上海高院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中在商品房买卖中首次出现了消费者的字样，规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，在新修订的《消费者权益保护法》施行后，法律适用上将出现冲突，对此需要对《商品房解释》第9条予以调整，与新消法的规定相统一，或者明文规定《商品房解释》第9条作为特殊规定予以适用。我们认为，在商品房买卖合同领域，考虑到标的额较大，如果适用三倍赔偿对开发商要求过苛，可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定，继续沿用《商品房解释》第9条的规定。

三、房屋回购的性质认定。

房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定，具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证人承担还款责任，并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。由于房屋回购并非我国现行立法明文规定，实践对其性质、效力以及回购价格标准认定不一。(1)关于房屋回购的性质。实践中存在三种观点：第一种观点认为属于流质契约，应认定为无效。第二种观点认为属于约定解除权，一旦开发商回购条件成立，开发商发出回购通知，双方合同解除。第三种观点认为属于非典型担保，出卖人作为买受人的保证人向银行承担了担保功能。我们认为，回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保，指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时，由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保，虽然我国《担保法》和《物权法》中均没有明确规定，但在实践中，已被运用到汽车、房屋等交易活动中，故可以承认其效力，根据回购条款的约定予以处理。当然，实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。(2)关于回购价格。合同对回购价格有约定的，按照约定处理。合同对回购价格没有约定的，应按照原价回购还是市场价回购，实践中存在争议。我们认为应当按照市场价格回购。因为在房价上涨的情况下，按照市场价回购后，回购人可以市场价再行出卖，对其利益并无损害。而对于买受人而言，根据《合同法》第163条的规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。因房价上涨产生的收益系房屋的自然增值，在交付后应归属于买受人，故按市场价出卖对买受人较为公平。另外，在房价下跌的情况下，根据《合同法》第142条关于风险转移的原则，按市场价回购也符合法律的规定。

四、商品房委托代理销售合同新问题

(1)关于委托人的任意解除权问题。商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同，根据《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。有疑问的是，商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃。我们认为，商品房委托代理销售中，受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作，有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户，基于风险的分担，应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。

(2)关于溢价款问题。《商品房销售管理办法》第28条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的，是否无效?我们认为，双方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示，不违反法律及行政法规，也不损害社会公共利益和第三人利益，应当认定为有效。关于佣金与溢价款的收费标准，国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定，实行独家代理的，房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和溢价款超过成交价格3%的标准，超过部分应否支持?我们认为，《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范，而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，故对合同效力不产生影响。

(3)关于可得利益的问题。实践中商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，实践中存在三种观点：第一种观点认为，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持。第二种观点认为，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立。第三种观点认为，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。我们认为，如果佣金、溢价款等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则予以支持。如果通过现有条件无法具体确定，则不予支持。

五、商品房抵押问题

(一)关于未经抵押权人同意转让商品房的履行问题。

《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。通说认为该条并非效力性强制性法律规定，故抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的，不影响商品房买卖合同的效力。[1]出卖人(抵押人)在约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房权属转移登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人(抵押人)承担相应的违约责任。实践中有疑问的是，买受人要求继续履行合同并办理商品房权属转移登记的如何处理?对此存在两种做法：第一种做法是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后，履行合同义务。第二种做法是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求。买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。[2]笔者赞同第二种做法，因为《物权法》第191条第2款虽非效力性强制性规定，但可以构成《合同法》第110条第(一)项规定的法律上不能履行的情形，故买受人不能要求继续履行合同。但买受人代为清偿债务的，由于不影响抵押权人的利益，在抵押权人债权受到清偿后，买受人请求履行债权合同并变更抵押物登记的，并无障碍。

(二)关于预售商品房预抵押问题。

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持?对此存在两种观点：第一种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。[3]第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先顺位。当预告登记的预抵押权尚无法进行物权登记，权利人需要实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。[4]笔者同意第一种观点。建设部《房屋登记办法》第67条第(二)项规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。《物权法》第20条第2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第68条第2款作了相同的规定。从该规定看，预抵押登记权利人享有的仅是请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押权。当然，这样处理会导致预抵押登记的效果形同虚设，与市场实践相背离，不利于善意抵押权人的利益保护。从合理平衡各方当事人利益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

六、商品房买卖合同解除问题

(一)关于预查封商品房买卖合同解除问题。

商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力?对此存在两种观点：第一种观点认为，预查封的效力等同于正式查封。商品房被预查封后禁止处分，出卖人无权解除合同。第二种观点认为，商品房被预查封后，出卖人仍可基于正当合理的理由解除商品房买卖合同。笔者同意第二种观点。2004年最高人民法院、国土资源部和建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽然规定预查封的效力等同于正式查封，但同时规定预查封的土地、房屋权属只有登记在被执行人名下的，预查封登记才自动转为查封登记，且规定预查封的期限。因此，预查封并非正式查封。《城市房地产管理法》第38条第(二)项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的，该项房地产不得转让。该条限制的是被查封的房产再行转让，但不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。当商品房买卖合同被合法解除后，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。

(二)关于精装修商品房质量问题。

当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。(1)装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易[5]，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。[6]在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。[7](2)装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任;出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。(3)出卖人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理?对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。笔者赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合同时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买受人可以依据《合同法》第402条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

七、商品房买卖合同违约问题

(一)关于买受人主动违约问题。

买受人仅交付定金或支付较少的房款，商品房买卖合同其他内容尚未履行，买受人愿意以丧失定金或承担合同约定的违约责任为代价请求解除商品房买卖合同，是否允许?实践中存在两种观点，第一种观点认为，合同法的基本原则是合同严守原则，在不具备解除合同条件的情况下，不允许买受人主动违约。第二种观点认为，我国法律对于买受人主动违约没有禁止性规定，买受人基于经济利益最大化的考虑，可以选择主动违约。笔者认为，买受人不得主动违约，除非出卖人同意。主动违约，又称效率违约，英美法上对此持肯定态度。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该约定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合《合同法》第110条的规定。故如果允许买受人主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。

(二)关于土地使用权证使用年限缩水问题。

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条第(一)项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解：第一种观点认为，《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。笔者认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。[8]在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。

(三)关于公共部分或公共设施交付不符合约定的救济问题。

开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理?笔者认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定，且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第11条和第12条的规定，形成业主大会决议，由业主委员会主张相关权利。[9]业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。