宁夏回族自治区高级人民法院经审理认为，本案争议焦点问题是:一、涉案合同性质；二、涉案合同效力及应否继续履行；三、银川规划设计院应否返还宁夏机关事务局已支付的3亿元并支付相应利息。

一、关于涉案合同性质问题

一审法院认为，房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同等，其中，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现，一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，《意向书》约定，银川规划设计院将开发建设的“银设·唐堤慧苑”1#楼出售给宁夏机关事务局，并在取得预售条件后，双方签订正式的《商品房买卖合同》，房屋销售总金额暂定49400万元、房屋总建筑面积暂定98800平方米，单价5000元/平方米，2011年项目开工前付总房款20%定金，在《意向书》签订后银川规划设计院不得另行出售该房屋。该《意向书》符合商品房预约合同的基本构成要件和法律特征，应属商品房预约合同性质，而非商品房预售合同性质。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议。本案中，银川规划设计院以政府挂牌出让方式取得涉案项目土地，在该地块上建设“银设·唐堤慧苑”项目，宁夏机关事务局整体购买该项目内的1#楼。宁夏机关事务局对涉案土地没有使用权，双方之间不是委托代建合同关系。《意向书》还约定，银川规划设计院要按照宁夏机关事务局确认的《银设·唐堤慧苑1#楼实施方案》组织工程实施，“银设·唐堤慧苑”1#楼的建筑设计、面积、层高以及设施设备、材料的采购等都由宁夏机关事务局确定，宁夏机关事务局要指派现场代表监督工程质量、进度及银川规划设计院的建设行为，银川规划设计院要确保建筑物的外立面效果和宁夏机关事务局的使用功能等等。所以，本案银川规划设计院与宁夏机关事务局之间是带有特殊定制性质的商品房预约合同关系。

二、关于涉案合同效力及应否继续履行的问题

首先，关于涉案合同的效力问题。宁夏机关事务局认为涉案合同虽名为《意向书》，但实际为商品房预售合同性质，银川规划设计院在起诉前没有取得《商品房预售许可证》，商品房预售合同无效。从前述分析可知，《意向书》符合商品房预约合同的基本构成要件和法律特征，应属商品房预约合同性质，而非商品房预售合同性质。本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效:(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，如果具有上述五种情形之一，应认定合同无效。本案中，宁夏机关事务局并无证据能够证明《意向书》存在上述五种合同无效的情形。故《意向书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，内容、形式合法，为有效合同。

其次，对于涉案合同应否继续履行的问题。按照《意向书》约定，2011年项目开工前，宁夏机关事务局应付总房款20%的定金即9880万元，2011年12月底付款10%即4940万元，2012年12月底付款40%即19760万元，2013年工程竣工时付款10%即4940万元，工程交付宁夏机关事务局后付款15%，政府预留5%的质保金，竣工后一年内一次付清。合同签订后，宁夏机关事务局于2011年11月9日、2011年12月5日、2012年10月18日、2013年6月9日分别向银川规划设计院支付5000万元、5000万元、1亿元、1亿元，与合同约定付款进度不符，存在违约行为。合同自2011年4月19日签订至今已有7年之久，且宁夏机关事务局明确表示不再继续履行合同，亦有请求解除合同的意思表示，结合案件客观实际情况，本着解决纠纷、减少当事人诉累的原则，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，一审法院认为本案合同目的已无法实现，应予解除。

三、关于银川规划设计院应否返还宁夏机关事务局已支付的3亿元并支付相应利息的问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，因本案合同目的无法实现，应予解除，合同解除后，银川规划设计院应当返还宁夏机关事务局已支付的3亿元。宁夏机关事务局认为银川规划设计院未取得《商品房预售许可证》，导致商品房预售合同关系无效，存在违约，但本案合同并非商品房预售合同性质，且合同对银川规划设计院何时取得商品房预售许可也未作出约定，故宁夏机关事务局认为银川规划设计院未取得《商品房预售许可证》已经违约的理由，没有事实和法律依据，不予支持。因宁夏机关事务局未按合同约定进度支付款项，存在违约行为，且在本案中无充分证据证明银川规划设计院存在违约，故对其请求银川规划设计院支付利息的诉讼请求，不予支持。

2018年4月3日，银川规划设计院以其损失数额需要鉴定、主要证据还需等待正在审理的土地出让金合同纠纷案件的裁判结果、为了实现其最终实体权利为由，申请撤回其反诉请求第二项即“请求宁夏机关事务局赔偿其损失3000万元”。一审法院认为，银川规划设计院该申请是其真实意思表示，应予准许。对银川规划设计院的损失，可依法另案主张。

故判决：一、解除双方签订的《意向书》；二、银川规划设计院返还宁夏机关事务局已支付的3亿元；三、驳回宁夏机关事务局的其他诉讼请求；四、驳回银川规划设计院的反诉请求。

（2）二审法院：

最高人民法院经审理认为，本案争议的焦点问题是：一审判决解除《意向书》并判令银川规划设计院返还宁夏机关事务局3亿元是否正确。

关于案涉《意向书》的效力问题。合同有预约合同和本约合同之分，预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同；本约合同是为了履行预约合同而订立的合同，签订预约合同的目的是为了订立本约。本案中，双方签订的《意向书》虽然明确了房屋单价、总价、付款时间等基本条款，宁夏机关事务局亦支付了部分房款，但房屋的开发建设专门针对宁夏回族自治区的党政机关进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房买卖合同。且双方在协议中明确约定须在银川规划设计院取得案涉项目销售许可后，在《意向书》的基础上签订正式的商品房买卖合同，《意向书》尚不具备的商品房买卖合同应当具有的主要内容。故《意向书》属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同，一审法院对合同性质认定并无不当，应予确认。其次，《意向书》作为预约合同，是谈判磋商期间对未来事项的预先规划，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。宁夏机关事务局作为国家行政机关做出预约的意思表示应当履行何种前置程序，对此并无法律明文规定。银川规划设计院以宁夏机关事务局行政机关身份签订《意向书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效，该理由不能成立。《意向书》系预约合同，双方约定案涉项目取得销售许可后，在《意向书》的基础上须签订由银川市工商行政管理局和住房保障局监制的商品房买卖合同。由此可知，《意向书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。在本案中，宁夏机关事务局明确表示不再继续履行合同，且请求解除合同。一审判决结合案件客观实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，认定本案合同目的已无法实现，应予解除，适用法律正确；依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，判令银川规划设计院返还宁夏机关事务局已支付的3亿元，结果并无不当，本院予以维持。

关于银川规划设计院的损失问题，银川规划设计院在一审中撤回了其反诉请求，一审法院予以准许。对于款项的性质，银川规划设计院持有的票据记载为“工程款”，并不能否认根据案涉《意向书》的实质内容对3亿元款项的性质认定，一审判决对此查明的事实亦无不当。本案中，一审法院采取财产保全措施是否得当，与一审判决是否正确没有关系，并不影响案件裁判的结果。故银川规划设计院称一审程序违法，请求发回重审的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

故此判决驳回上诉，维持原判。

本案谈及的法律关系有委托代建合同、商品房预约合同、商品房预售合同。依照《民事案件案由规定》的规定，委托代建合同是房地产开发经营合同（第三级案由）项下的第四级案由。而按照最高人民法院《民事案件案由适用要点与请求权规范指引》上的解释，委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务时利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。

而房屋买卖合同（第三级案由）是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同项下的第四级案由有商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同、商品房委托代理销售合同、经济适用房转让合同、农村房屋买卖合同。其中的商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现，一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

本案中，因银川规划设计院以政府挂牌出让方式取得涉案项目土地，宁夏机关事务局对涉案土地没有使用权，因此双方不是委托代建合同关系。同时，法院认为涉案《意向书》不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，故认定为预约合同。并以宁夏机关事务局明确表示不再继续履行合同，且请求解除合同为由，认定本案合同目的已无法实现，应予解除。

【实务建议】

   土地使用权的归属主体直接影响委托代建合同是否成立。而房屋买卖合同中预约、本约的认定，直接影响协议的效力、履行情况、违约责任等，因此，交易双方在签署协议前应明晰相关协议的法律定性。

   对于房地产开发企业，在交易相对方为政府机关、事业单位的情况下，应注意合同履行可能会受政策或特定政治背景的影响，把风险把控放在重要位置。对于有政府背景的机关或相关单位，在从事民事活动中更应注意合规性审查，否则不但对交易双方产生影响，处理不当，更会对政府形象产生负面影响。