【阅读提示】

在划拨用地上合作建房，这种行为性质是合作建房还是实际上应为房屋买卖，即使认定为房屋买卖，是不是一定无效。

【裁判要点】

合作建房的性质认定，应从以下几个方面考量：

1.合作建房的签约主体，是否具有房地产开发经营资格。

2.合作建房合同是否具备合作的特征：从内容及履行过程来看，合作建房合同是否具备双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点。

3.合作建房背后的目的是否为了规避法律且盈利：本案中合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。

合作建房效力的认定：

1.是否违反法律的强制性规定：双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。

2.是否损害国家利益或社会公共利益：从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。

【相关法条】

《城市房地产管理法》

　第三十七条　下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十八条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

第三十九条　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

第五十五条　以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

【基本案情】

1993年4月22日，中南汽修厂与中行宝丰支行签订一份《合作建房合同》，约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出钱，共同建设中南汽修厂划拨取得用地上的房屋，并按该约定划分产权，其中属中行宝丰支行所有权的部分，由中南汽修厂负责办理产权转让手续，其转让费用由中南汽修厂承担（费用超过100万元以上的部分由中行宝丰支行承担）。

1997年年底综合办公楼全部完工，并已实际交付使用。2000年4月17日，双方确认整个工程结算完毕等。2001年9月7日，双方为办理产权转让事宜，签署一份《协议书》，但双方在该协议签章后未能办理相关权证的转让手续。

2001年11月6日，为企业改制需要，中南汽修公司委托评估，属于中行方所有的房产及占用土地未列入评估财产范围。2002年4月30日国资办批复同意中南修造公司整体改制为中南汽修公司，原公司的国有经营性净资产1631.11万元作为交通控股公司对改制后新公司的国有出资额，占注册资本的74.14%，原公司的全部债权债务由新公司承担。2002年5月21日，中南修造公司进行了改制为中南汽修公司的工商登记，股东交通控股公司持股74.14%。

2003年12月12日，交通控股公司与中和信达公司签订《股权转让合同》，约定交通控股公司将其持有的占中南汽修公司总股本74.14%的国有股权以1631.08万元的价格转让给中和信达公司；股权转让后，中南汽修公司的独立法人地位不变，继续承担和享有本次国有股权转让前的全部债权和债务等。湖北天衡会计咨询有限公司出具的资产评估报告，将中南汽修公司与中行宝丰支行共建的十二层综合办公楼中，属于中行宝丰支行的资产纳入了评估范围，当月25日，武汉市国资办批复同意。

2004年7月29日，中合信达公司向交通控股公司出具《承诺书》称：认可股转价格，属于中行的资产虽然被评估在内。但不影响股转价格。

2004年11月4日，交通控股公司、中合信达公司和中南汽修公司就中南汽修公司国有股权转让中遗留问题的处理事宜，签署《协议书》：合作建房合同由中南汽修公司国有股权的中信合达公司继续履行；股转价格不变。

2004年12月28日，中南汽修公司再次单方办理了含十二层综合办公楼占地面积在内的江汉区青年路308号（原76号）地块的《国有土地使用权证》，性质为国有划拨工业用地。

庭审中，涉案当事人均认可该宗土地至今未办理出让审批手续。

【裁判结果】

一审法院审理认为，本案争议的焦点问题是：1.原中南汽修厂与中行宝丰支行签订的《合作建房合同》的性质；2.《合作建房合同》的效力。一、关于原中南汽修厂与中行宝丰支行签订的《合作建房合同》的性质属于房地产转让中的房屋买卖合同。本案的《合作建房合同》虽然名为合作建房，且约定了中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资金，共同建造办公综合楼，房屋建成后按5：5分配等合作的形式，但该合同又约定属中行宝丰支行所有权的部分，由中南汽修厂负责办理产权转让手续，其转让费用由中南汽修厂承担（费用超过100万元以上部分由中行宝丰支行承担）。由此可见，双方缔约的目的和真实意思是中南汽修厂向中行宝丰支行转让在其土地上建成的房地产即出售该厂拥有产权的房屋，中行宝丰支行向中南汽修厂支付购房款，其付款方式是预先向中南汽修厂提供建设房屋所需的资金。合同履行过程也是先由中南汽修厂报建、办理房产证，该办证约定符合国家关于新建房屋产权初始登记的程序规定，也符合房屋产权转让的程序规定。二、关于《合作建房合同》应为有效合同。协商一致签订，属于真实意思表示；基本履行完毕，只剩过户手续；国资办认可；不属于《城市房地产管理法》第三十八条规定的房地产不得转让的七种情形，不违法法律规定；《合作建房合同》的履行不损害国家、集体或者第三人的利益。判决：一、中行宝丰支行与中南汽修公司的《合作建房合同》有效；二、中行宝丰支行对其占有和使用的位于武汉市江汉区青年路308号的综合办公楼享有约5958.42平方米的房屋所有权（具体数据以分割登记时测绘面积为准），该楼剩余面积的房屋所有权由中南汽修公司享有；三、中南汽修公司和中合信达公司于本判决生效后三十日内为中行宝丰支行办理上述房屋所有权的转让过户登记手续，所需税费由中南汽修公司承担100万元，超出部分由中行宝丰支行承担；四、驳回中行宝丰支行的其他诉讼请求；五、驳回中南汽修公司的其他反诉请求。

湖北高院审理认为，一审法院认定事实不清，发回武汉中院重审。

武汉中院重审认为，本案争议的焦点主要是：1.本案《合作建房合同》的性质及效力；2.如何确定诉讼当事人的主体资格；3.如何认定当事人民事责任的承担。一、《合作建房合同》的性质应为合作建房合同，根据法律规定，划拨土地开发房地产需要报政府批准，并应依法办理土地使用权变更登记手续，该宗土地至今未办理土地使用权出让手续的情况下，涉案《合作建房合同》因违反我国法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效后，当事人因该无效合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。判决：一、本案所涉1993年4月22日的《合作建房合同》无效；二、驳回中行宝丰支行的诉讼请求；三、驳回中南汽修公司的其他反诉请求。

中行宝丰支行不服武汉中院重审判决，上诉。二审法院审理认为，本案二审争议焦点为：中行宝丰支行、中南汽修公司对涉案不动产物权的主张是否成立。《合作建房合同》及为履行《合作建房合同》而签署的相关协议是中行宝丰支行主张物权的依据，中行宝丰支行所主张的物权系基于转让行为取得。因双方签订的《合作建房合同》内容，违反了《暂行条例》、《房地产案件解答》的禁止性规定，重审判决认定为无效合同具有事实和法律依据。涉案不动产的房产所有证与土地使用权证均已登记在中南汽修公司名下，此事实已经行政管理机关的具体行政行为予以确认。根据物权登记公示原则，中南汽修公司享有物权，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，中南汽修公司以其作为涉案不动产登记权利人的身份，可以要求中行宝丰支行从涉案房产中腾退。判决：一、撤销武汉中院（2012）鄂武汉中民商重字第00002号民事判决主文第三项（驳回中南汽修公司诉讼请求）；二、维持武汉中院（2012）鄂武汉中民商重字第00002号民事判决主文第一项、第二项（合同无效；驳回中行宝丰支行诉讼请求）；三、中行宝丰支行于本判决生效之日起三十日内，从湖北省武汉市江汉区青年路308号房屋中腾退；四、驳回中南汽修公司的其他反诉请求。

中行宝丰支行不服上述二审判决，向本院申请再审。本院认为，涉案《合作建房合同》的性质、效力以及法律后果，是本案争议的焦点问题。《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。时至今日，双方订立的合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋18年余，讼争标的物－综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。据此，本院认为合作建房合同有效，双方应循诚信原则，依照《合同法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规相关规定，为中行宝丰支行分配房屋办理房产证和土地使用权证。关于涉案房产在本案应如何处理的问题。如上所述，《合作建房合同》及办证《协议书》等合作建房合同有效，中南汽修公司一审反诉请求确认《合作建房合同》无效的理由不能成立，再审申请人中行宝丰支行主张合作建房合同有效的请求，应予支持。合同双方当事人应当继续履行“为乙方（中行宝丰支行）办理相关房屋产权、土地使用权转让手续”的合同义务，如需变更用地性质为出让，尚需履行规划审批及报经有批准权的人民政府批准、与土地管理部门签订出让合同等法定程序；如不改变用地性质，变更部分划拨用地的使用权人，也需报有批准权的人民政府审批。故中行宝丰支行主张确认其分得房地产的所有权的请求，目前尚不具备办证的法定条件，中行宝丰支行的该项请求应予驳回。但中行宝丰支行对讼争房屋的占有使用具有合同依据和法律依据，属合法占有，二审判决其从湖北省武汉市汉江区青年路308号房屋中腾退，缺乏事实和法律依据，应予纠正。判决：一、撤销湖北省高级人民法院（2013）鄂民一终字第33号民事判决；二、中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司签订的《合作建房合同》及《协议书》有效；三、驳回中国银行股份有限公司武汉宝丰支行的其他诉讼请求；四、驳回武汉中南汽车修造有限公司的反诉请求。

【再审本院认为】

本院再审认为：涉案《合作建房合同》的性质、效力以及法律后果，是本案争议的焦点问题。

（一）关于再审审理范围。中南汽修公司认为，因二审法院将本案发还一审重审后，重审法院已向当事人释明涉案合同无效，且合同效力问题也不是本案二审审理的焦点问题，所以涉案合同效力不应再作为再审审理范围。本院认为，民事案件中有关民事合同性质及效力的认定，属人民法院应当依据审判职权审查的范围，不受当事人提出诉讼请求范围的限制。重审法院释明讼争民事合同无效，属于本案发回重审后一审法院依审判职权对合同效力作出的独立判断，属正当行使审判职权行为，并无不妥。民事诉讼程序中设置审判监督程序的目的就是为依法纠错和维护生效裁判文书既判力。对涉案合同性质和效力的认定直接关乎当事人实体民事权利，是当事人提出具体诉讼请求的权力基础。据此，当事人对原审有关民事合同性质、效力的认定有权申请再审，本院应当对再审申请人就相关民事合同效力提出的再审请求予以审查。

（二）《合作建房合同》性质。从《合作建房合同》的签约主体看，是由中南汽修厂（甲方）和中行宝丰支行（乙方）签订于1993年4月22日，签约当时的合同主体分别为国有企业和国有金融机构，均非房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格。从合同的内容看，双方约定由甲方出地，乙方出资金合作建设十二层综合办公楼，建成后双方5：5分配综合办公楼为各自办公使用。合同还约定，综合办公楼建成后，甲方负责为乙方办理产权转让手续。签约时，讼争土地登记为工业用途的划拨土地。中南汽修厂以对其生产办公楼进行改造为由，办理了立项、报建、规划等手续。从合同目的看，中南汽修厂是为实现企业办公楼的改造，采取融资方式合作建房，并约定房屋建成后按照5：5比例分配办公用房。涉案十二层综合办公楼建成后，双方于1997年底依照约定比例对讼争办公楼实际进行分配，中行宝丰支行占有使用至今，至此，订约目的基本实现。综上，《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。

（三）合作建房合同效力。《合作建房合同》约定，“综合楼建成后，属乙方（中行宝丰支行）所有权的部分，由甲方负责为乙方办理产权转让手续”；2001年9月7日《协议书》约定，“甲乙（中行宝丰支行）双方各指派一人共同办理综合办公楼房屋产权证、土地使用权证及为乙方办理相关房屋产权、土地使用权转让手续”；中南汽修厂呈报武汉市规划局的《关于申请我厂十二层生产办公综合楼改造有关问题的请示报告》称，“请市规划局体谅企业的实际困难。对我厂第二期改造工程厂门前的生产办公楼不纳入批租”。从以上内容看，合作建房合同中，有关中行宝丰支行约定取得的讼争标的物土地使用权和分配房屋所有权证的性质如何？即所占划拨土地以后是否变性为出让土地；如不变性，应否向有权政府部门申请增加中行宝丰支行为改造后的综合办公楼划拨用地及地上附着物使用权人；如变性，如何将综合办公楼改造项目纳入开发项目立项及纳入年度开发规划，双方约定不具体、不明确。2004年，中南汽修公司先后办妥了讼争建设项目房屋所有权证和土地使用权证，用地性质仍为划拨。但尚未履行“为乙方（中行宝丰支行）办理相关房屋产权、土地使用权转让手续”合同义务。可见，双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。时至今日，双方订立的合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋18年余，讼争标的物－综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。据此，本院认为合作建房合同有效，双方应循诚信原则，依照《合同法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规相关规定，为中行宝丰支行分配房屋办理房产证和土地使用权证。

（四）关于涉案房产在本案应如何处理的问题。如上所述，《合作建房合同》及办证《协议书》等合作建房合同有效，中南汽修公司一审反诉请求确认《合作建房合同》无效的理由不能成立，再审申请人中行宝丰支行主张合作建房合同有效的请求，应予支持。合同双方当事人应当继续履行“为乙方（中行宝丰支行）办理相关房屋产权、土地使用权转让手续”的合同义务，如需变更用地性质为出让，尚需履行规划审批及报经有批准权的人民政府批准、与土地管理部门签订出让合同等法定程序；如不改变用地性质，变更部分划拨用地的使用权人，也需报有批准权的人民政府审批。故中行宝丰支行主张确认其分得房地产的所有权的请求，目前尚不具备办证的法定条件，中行宝丰支行的该项请求应予驳回。但中行宝丰支行对讼争房屋的占有使用具有合同依据和法律依据，属合法占有，二审判决其从湖北省武汉市汉江区青年路308号房屋中腾退，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

综上，二审判决认定的事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。本院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销湖北省高级人民法院（2013）鄂民一终字第33号民事判决；

二、中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司签订的《合作建房合同》及《协议书》有效；

三、驳回中国银行股份有限公司武汉宝丰支行的其他诉讼请求；

四、驳回武汉中南汽车修造有限公司的反诉请求。