2004年7月16日,国务院出台《关于投资体制改革的决定》,《决定》指出:
加强政府投资项目管理,改进建设实施方式。对非经营性政府投资项目加快推行代建制,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交使用单位。增强投资风险意识,建立和完善政府投资项目的风险管理机制。
推行代建制一是为了个人防范风险,二是可以减少腐败。
我们知道,建设工程领域腐败问题相对严重,而且比较高发。在这种情况之下,减少政府参与工程管理,直接由代建公司进行,政府只在选择公司时进行招标,可以直接减少政府与工程项目的建设类承包人之间的接触,减少腐败问题的发生。
但委托代建存在一个问题——很多时候代建单位都是专门成立一个项目公司,来代政府管理项目建设,但它并没有能力承担发包人责任。如果政府不给它就是付款,它就没有钱支付给承包人的施工单位。
所以在这种情况下,施工单位把政府和代建单位列为共同被告,加入到诉讼当中来了。那么,政府作为委托人,要不要承担责任?
首先,目前司法实践对于委托代建合同的性质认识不一。
最高院认为,委托代建合同应当认定为委托合同。在这种情况下,按照代理的规定,相对方有选择权——施工单位在签订施工合同时知道是委托代建的,由委托人直接承担责任;不知道是委托代建的,既可以选择委托人也可以选择受托人承担责任。
本案中,最高院认为施工单位在签约时就知道存在委托代建,所以适用的是《合同法》第402条,由委托人直接承担责任。
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