引言：证据法的理性主义传统

证据法是规制证据运用与事实认定的法律规范。现代法治国家奉行证据裁判原则，要求“认定事实，应当依据证据”；“法官只能以提交审理并经过双方辩论的证据为依据作出判决”。这就在事实前提和判决结论之间建立起一种基于证据推理的逻辑证明关系，使社会争端通过言辞论证的和平方式来解决，而非诉诸于暴力，因而“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构” 。与神明裁判之非理性和刑讯逼供之野蛮性的事实认定方法相比，现代证据裁判制度是建立在理性主义基础上的。根据特文宁等人的总结，这种理性主义传统的核心信条，是将“裁决公正”视为诉讼法和证据法的主要目的，即“法律正确适用于证明为真的事实”。该信条对现代司法文明建设的意义在于，它不仅确立了通过证据推理追求事实真相之社会争端理性解决方式，而且，还将追求事实真相视为实现正义的手段。

在证据法的理性主义传统中，通过理性方式查明事实真相，无疑是其追求的重要目标之一。因为，就审判的两个阶段而言，没有准确的事实认定，就没有正确的法律适用。就是说，在证据法的价值基础中，准确认定事实是实现司法公正的前提。艾伦教授说：“事实先于权利和义务而存在，并且是权利和义务之决定性因素。没有准确的事实认定，权利和义务就会失去意义。”正因为权利和义务的实现取决于什么事实将被认定，才使得审判活动摆脱了人治社会反复无常和任性的支配，而把法律制度锚定在事实认定准确性的基石之上。也正是在这个意义上，边沁说：“证据是正义之根基”。李学灯说：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础”。我国《刑事诉讼法》第2条对“准确”“查明犯罪事实”也有明确规定，并从“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”这两个方面强调了事实认定准确性对实现司法公正的意义。

然而，通过理性方式追求事实真相，而非诉诸神明和暴力，虽是现代司法文明进步的重要标志，却尚未揭示出证据法理性主义传统的全部内涵。因为理性主义传统的另一个特征是，它同时还把追求事实真相视为实现正义的手段。在法治社会，正义乃“社会制度的首要价值”。这反映在证据法求真求善的双重功能中，或者以准确、公正、和谐、效率等价值构成的证据法价值体系中，尽管求真和准确具有前提性，但公正却被视为证据制度的首要价值。历史上的法定证据制度曾将追求真相奉为首要价值，这导致了刑讯逼供合法化。从这个历史教训中，人们开始思考，若“鱼和熊掌不可兼得”，为了维护公正价值，也许需要在求真方面有所让步。这种理性思考，还促使人们超越诉讼法或证据法的部门法栏栅，从宪法和法理学关于基本权利保障的高度来解决不同价值的冲突。

根据张文显教授的论述，所谓基本权利有两层含义：其一指宪法权利，“是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利，……一般由宪法或基本法确认或规定。”其二是指人权，“人权指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。”本文对证据性基本权利的讨论，并不限于宪法学对其内涵和外延的界定，还试图从证据法的宪法维度延伸到人权保障的法理高度来阐释一种新的证据权利义务观。

人权是证据法公正价值的核心内容

在证据法的价值基础中，公正作为证据制度的首要价值，构成了事实认定的根本目的。我国《宪法》规定的公民在法律面前一律平等、国家尊重和保障人权、公民的人身自由不受侵犯等基本权利，是证据法公正价值的基本内容。人权是法律推理目的标准和操作标准的联系环节，它以基本权利的形式将目的和手段统一起来：相对于抽象正义而言，它体现了正义和利益的统一；相对于实体法、程序法和证据法的具体规范而言，它又体现着相对抽象的基本权利。在这个意义上，人权可以成为基本权利的同义语。由于人权体现了公正价值的核心要求，《世界人权宣言》在对“二战”期间纳粹和法西斯“对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行”进行深刻反思的基础上，对“维护我们人人的尊严和正义”作出庄严承诺，即普遍承认“基本权利和基本自由是全人类固有的权利，不可剥夺，对任何人一律平等”。其序言宣称，人权“乃是世界自由、正义与和平的基础”。第10条强调了“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”第11条强调了刑事权利：无罪推定与罪刑法定。《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑公约》等国际公约和各国宪法也对人权司法保障作了明确规定，从而为现代证据制度的构建奠定了基本权利保障的基础。人权保障作为证据法公正价值的核心内容，主要体现在以下方面：

第一，关于平等保护与补偿原则。人权的底线是平等，人权司法保障重在坚持补偿平等原则。罗尔斯“作为公平的正义理论”包含“两个正义原则”：“第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”在罗尔斯看来，一种正义的社会制度就是要最大程度地实现平等，所以他对程序正义情有独钟，但他也认为：“显然，我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的。这个口子开得太大，会导致荒唐的不公正的结果。”因此，作为社会制度首要价值的正义，必须从最少受惠者的角度来考虑补偿平等或“补偿原则”，即对于那些处于不利社会地位的人们，通过法律手段使之重新达到平衡或平等。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人在人身安全、精神压力和社会资源等方面都处于极其虚弱的地位，特别需要罗尔斯正义第二原则带来的补偿利益，以补偿由被限制自由或被置于被告人地位等因素造成的权利倾斜。在这种情况下，人权赋予了诉讼当事人一种带有补偿性的抵抗权。从证据法角度看，在庭审证据调查的过程中，控辩双方的权利义务分配应当是平等的，这是正义第一原则的要求。但是，“因为国家专门机关以国家强制力为后盾，在追究和惩罚犯罪的过程中，往往自觉或不自觉地超越权限，甚至滥用权力，进而侵犯被追诉者的权利”，所以，对控辩双方可能失衡的诉讼权利和义务分配，就需要正义第二原则来调控。在这个意义上，人权保障发挥着补偿正义的作用。对此，罗伯茨从五个方面论述了证据法人权保障价值的内容：（1）刑事诉讼中的宪法性人权，包括无罪推定，不得自证其罪的权利和沉默权，律师有足够时间和便利准备辩护和接触证据的权利，违反宪法权利而获证据的可采性问题；（2）不适当获得的证据的排除，包括其证明力被不公正偏见超过的证据，特别是非法证据；（3）人权和刑事证明的关系；（4）传闻和对质，不可信的传闻与证据可信性；（5）公正审判涉及的所有问题。显然，公正审判涉及的所有问题都与人权保障有关，这说明，没有人权保障的审判，无公正可言。我国自2004年人权入宪，2012年《刑事诉讼法》第2条新增了“尊重和保障人权”，第50条关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，这些都是在证据法层面落实人权保障的立法进步。

第二，证据性权利宪法化与宪法基本权利规则化。随着人权保障和司法文明的不断进步，一些证据性权利被宪法吸收为宪法性权利。例如，在普通法传统上，通常认为“常规刑事案件不涉及宪法上的是非曲直”，因为刑事审判必须遵循明确的实体法规范。然而，这一传统已受到一些挑战。例如，美国宪法直接赋予了刑事被告人很多基本权利，其宪法第五修正案确立了在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪的权利；第六修正案赋予了刑事被告人同原告证人对质的权利，以强制程序取得对其有利证人的权利等。其中，刑事被告享有的强制取证权利包括：要求控方证据开示（包括从控方获得任何可能使其无罪之潜在证据）的权利；被告为审判而传唤证人的权利；被告要求实物证据复制件的权利。大陆法系国家的宪法和国际公约关于诉讼基本权利的规定，也对刑事审判产生了直接影响。例如，在德国，不仅宪法对于诉讼权利作了重要规定，1950年《欧洲人权公约》“对德国刑事诉讼程序也产生了影响。该公约在德国具有法律效力，就刑事诉讼程序而论，公约规定了比‘基本法’还更为详细的重要的基本权利。”随着人权保障不断加强，诉讼当事人基本权利在程序法和证据法中也越来越规则化，具有了更多可操作性。例如，我国2018年《刑事诉讼法》第120条第2款新增了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利”的规定。

第三，刑事司法人权保障国际化发展趋势。传统上，人们一般认为刑事司法是主权国家的权力或国家主权的象征。但随着1950年《欧洲人权公约》的诞生，这一传统界限已被超越。例如，“为进一步加强《欧洲人权公约》保护的权利和自由之效力”而制定的英国《1998年人权法案》，开启了英国刑事诉讼法“人权革命”，不仅明确了国内法和《欧洲人权公约》共同认可的人权条款和内容，而且细化了英国司法机关在人权保护方面的公约义务与法律程序。如第2条规定，英国法院在决定涉及公约权利的问题时，必须考虑欧洲人权法院的裁决和欧洲人权委员会的决定；第3条和第6条规定，包括法院在内的公共当局实施与公约权利不相一致的行为是违法行为。自此，欧洲各国传统的证据规则和新的法律规定，都要接受“欧洲人权法院”审查，英国法院审理的案件有义务遵守斯特拉斯堡欧洲人权法院广泛的“公正审判”管辖。关于人权司法保障，《欧洲人权公约》第6条第2款规定了无罪推定原则；第3款规定了凡受刑事罪指控者拥有最低限度的权利，其中与证据性权利有关的是对质权和举证权，即“（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。上述规定使刑事审判和民事审判的制度性分野，在超国家层面上得到强调。人权保障的普世价值，使国家司法主权论在欧洲成为一种过时的传统。 

第四，无罪推定和被告人对质权成为证据法基本权利保障的核心内容。概观国际公约和各国宪法的人权司法保障内容，其基本权利保障的范围虽然十分广泛，但对刑事证据制度而言最重要的是两项：一是根据无罪推定原则，赋予被告人“不得被迫自证其罪的权利”；二是根据控辩平等原则，赋予被告人与政府方证人对质的权利。郑成良教授认为，根据无罪推定原则，有罪判决必须遵从充足理由律的要求，而无罪判决并不总是需要充足的理由。“只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。”无罪推定作为一个抽象原则要落到实处，必须体现在刑事证明责任的分配和证明标准之中。具体而言，指控犯罪的证明责任必须由检控方承担，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，这个原则在证明责任通常倒置的持有型犯罪审判中也开始得到贯彻。例如，在英国女王诉兰伯特案中，被告人被指控非法持有可卡因，尽管其一再声称对于朋友交给自己的袋子里装有毒品不知情，但经陪审团审判，法院依然判处其7年监禁。因为在英国法传统中，“持有型”犯罪采用证明责任倒置，被告人必须证明其合法持有或不明知，否则就构成相应犯罪。因此，装在盒子、包里或其他容器里的东西，如果随后被分析出是毒品，持有者就是罪犯。但1971年英国《毒品滥用法》放弃了被告对自己“不知情”的严格证明责任。该法s.28(3)(b)(i)规定：“如果被告证明他对争议中的物质或产品不相信、不怀疑也无理由怀疑其为非法毒品，……他就应该被宣判无罪。”本案被告人以其定罪违反上述规定而提起上诉。在上诉审中，多数法官意见是驳回上诉、支持原判，并主张该法s.28为被告人强加了证明责任，其上诉理由只适用于积极抗辩。少数法官意见则认为，该案判决与《欧洲人权公约》第6条2规定的无罪推定原则不一致。对此，在上议院听审程序中，英国法与《欧洲人权公约》的一致性得到新的解释，即毒品持有犯罪的证明责任不应该是说服责任，而是一种提供证据的责任或证据责任。宾汉姆勋爵区分了证据责任和证明责任：“一项证据责任（evidential burden）并不是证明责任（burden of proof）。它是在案件中提出证据的责任。”此案以及其他一些涉及被告人基本权利的案件，在英国产生了重要影响。“压倒性的关注是，审判必须公正，而无罪推定自始至终都是一种基本权利。”斯帝恩勋爵强调，“任何上诉法院都不能无视公约权利”。这些案例确立了人权保障在刑事诉讼中的至上性我国证据法之权利义务观转型。

在法律体系中，权利和义务是一种基本法律关系，也是法学的一对基本范畴。“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”我国法学界1988年开展的权利与义务法学基本范畴大讨论，提出了“权利本位、义务先定”的理念，确定了权利义务在价值上的主次关系，即“现代法制是或应当是权利本位”，这对中国法治建设和法学研究具有重要意义和深远影响。三十多年来，在中国证据法学研究和证据制度建设中，权利意识逐步觉醒，但长期形成的义务本位观念仍有很大影响。我们从三个方面来对此做一些分析：

第一，侦查讯问：义务告知，还是权利告知？从义务本位的诉讼模式出发，2012年《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”这款规定从字面上看虽无明显的义务告知性质，但若结合该条第1款关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，其告知的显然不是权利，而是义务。这种对犯罪嫌疑人进行义务告知的做法，与米兰达权利告知形成强烈反差。根据斯泰克的论述，米兰达权利包括四项内容：（1）警方强制讯问之前，必须进行权利告知，即：“你有权保持沉默，但如果放弃沉默权，你所说的一切均有可能成为法庭上不利于你的证据”。（2）如果警察讯问前未履行米兰达权利告知的义务，嫌疑人的供述不具有证据资格，禁止在法庭上使用。（3）必须是嫌疑人明知且明智地放弃权利，警察才能继续讯问。（4）在任何时间，只要嫌疑人表示他不想再陈述了，讯问必须立即停止。在德国，刑事诉讼法坚持任何人不必自我归罪原则。任何人都没有协助证明自己实施了犯罪行为的义务。《德国刑事诉讼法典》第136条（初次讯问）规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人……依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，……此外，对他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据，在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述。”第243条（审判过程）规定：“（四）随后告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。”这显然是对被告人沉默权的告知。随着我国人权保障的加强，2018年《刑事诉讼法》将第118条改为第120条，第2款修改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”这不仅表明，诉讼权利告知已成为我国侦查讯问的一个前置环节或前提条件，而且从后果上看，没有这种权利告知而获得的供述应该失去证据资格。正因为该款修订插入了一个权利告知规定，其后的“如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”告知，便不宜再理解成一种义务告知，而具有了权利告知的性质——即犯罪嫌疑人可因自愿供述、认罪认罚而获得从宽处理的机会。这是我国司法文明建设的一个进步。当然，上述规定的法治意义在司法实践中的彰显还需要一个过程，目前还没有因侦查人员未作权利告知而排除相关证据的案例。

第二，如实回答义务与不得强迫自证其罪的权利。1996年《刑事诉讼法》第93条和2012年《刑事诉讼法》第118条第1款都规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这个规定，为犯罪嫌疑人强加了如实回答的义务。陈瑞华教授指出，中国刑事诉讼制度长期以来形成了一种“义务本位主义”的诉讼模式。根据这一模式，面对国家追诉机关的调查讯问，嫌疑人负有服从和配合的义务，以协助国家机关查明事实真相。刑诉法关于嫌疑人“如实回答”的义务被视为对“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策的立法表述。在司法实践中，拒不供认有罪、翻供或者“认罪态度不好”的被告人，则会受到从重处罚。随着近年来人权保障意识的觉醒，“义务本位主义”诉讼模式开始松动，2012年《刑事诉讼法》第50条确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的权利，但该规定与“不得自证其罪的权利”（right against self-incrimination）还有一定差距。该权利旨在保障一个人不被政府方强迫作证，提供可能导致其受到刑事指控的证言，确保国家承担刑事指控的证明责任，因而蕴含着沉默权。换言之，不得强迫自证其罪的权利，是指不得强迫任何人证明自己有罪或自己无罪，沉默权是该基本权利的应有之义。卞建林教授说：“在诉讼中，原则上应当由控诉方提供证据来证明其所指控的犯罪事实成立，被告人在诉讼中不承担证明自己无罪的责任，既然如此，被告人也就没有义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，他可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不得强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论。”显然，设立沉默权，将是未来中国证据法治建设的一个重要任务。

第三，禁止翻供义务与撤销供认的权利。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”。这里，翻供不能认定为自首，除了不能享有“从宽”待遇之外，还会受到“从严”惩罚。可见，犯罪嫌疑人、被告人翻供是一件令司法机关极为不快的事情。随着司法文明的进步，这种供述义务观也在发生一些改变。2012年《刑事诉讼法》第53条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”，强调了口供对庭审事实认定具有不充分性。当然，由于第118条还规定了嫌疑人在侦查讯问程序中“如实回答”的义务，且法庭审判普遍使用庭前供述，所以，翻供必然被视为一种违反法律义务的行为，从而受到从重处罚。不过，最高人民法院《刑事诉讼法解释》第83条发生了如下变化：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”这里采取了区别对待的方法，将被告人庭审中翻供及其处理方式分为三种情况：（1）被告人翻供后，法院仍采信其庭前供述；（2）被告人翻供后，法院采信其庭审供述；（3）被告人翻供后，法院不采信其庭前供述。这里，后两种情况无疑是对翻供的容许，表明禁止翻供作为一种强制性义务不再是占统治地位的立法理念。

在刑事诉讼中，根据不得强迫自证其罪和自白任意性的原则，供述不应该成为犯罪嫌疑人和被告人的义务。如是说，禁止翻供也不应该成为强加给被告人的义务。供述自愿，意味着撤回供述也是自愿的，或者说，撤销供认应该是被告人的一项权利。那么，如何维护供述的自愿性以及撤销供述的权利？美国《联邦证据规则》410（答辩、答辩讨论以及相关陈述的不可采性）给出了一种解决方案。该条规定：“在任何民事或刑事程序中，下列证据不得采纳来反对做过答辩或参加过答辩讨论的被告人：(1)曾作有罪答辩后来又撤回；……(4)在与检控机关的律师进行答辩讨论中所作的、没有导致有罪答辩或导致的有罪答辩后来被撤回的任何陈述。”该规则的核心要求是，供认和撤销供认均自愿；撤销供认的证据，不得采纳用来反对做过该供认的被告人，这显然是旨在鼓励供认。所以，我国证据法还缺少一条允许撤销供认的证据规则。对此，《<人民法院统一证据规定>司法解释建议稿》第60条（撤销自认），在借鉴国外立法基础上对该规则提出了建议。其基本要求是，允许撤销原先的供认，包括在刑事诉讼中“翻供”，撤销供认或翻供的证据不得采纳用来反对做过该供述的当事人。因为根据供认自愿原则，当被告人翻供时，原供认就自动失去了法律效力，如果原先的供认可以用作对被告人不利的证据，就意味着原供认没有被撤销，供认撤销就无意义可言了。

根据《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，“两院三部”《认罪认罚从宽制度试点办法》多次规定了“自愿认罪认罚”（第5条、第8条）、“自愿如实供述”（第9条、第13条）、“自愿认罪”（第10条）、“人民法院审理认罪认罚案件，应当……审查认罪认罚的自愿性”（第15条）。尽管有这么多关于“自愿”的规定，但如何才能确保供述或认罪的自愿性，目前仍缺乏保障机制。实际上，按照证据法基本原理，任何撤销供述或认罪的证据，都不得用来反对做过该供述或认罪的人，即赋予供述人撤销供认的权利，这才是实现供述自愿从而使认罪认罚从宽制度有效实施的根本保障。道理很简单，如同允许消费者无理由退货旨在鼓励购物一样，撤销供认证据的排除规则，不仅会鼓励供认，还将从基本权利保障的高度维护自白或认罪的自愿性。

“在权利与义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现”。我国证据法中遗留的传统权利义务观，需要根据法治国家权利义务之目的手段关系进行改造，无论是在证据立法、司法活动中，还是在证据法学研究中，都需要完成一个从义务本位向权利本位的观念转型。

当前我国证据法基本权利保障的重点领域

下面我们以刑事诉讼为主要研究领域，选择质证权、作证特免权和非法证据排除规则这三个问题作为切入点，对当前我国证据法基本权利保障的重点领域做一些探讨。

（一）切实保障刑事被告的质证权

质证是一个相对中国化的概念，它涵盖了交叉询问（cross-examination）和对质（confrontation）。质证权包括交叉询问和对质的权利，是人权作为抵抗权的集中体现，对于辩护制度的构建具有重要意义。《世界人权宣言》第11条将受刑事控告者获得辩护作为一项基本刑事权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项将被告人辩护权规定为，在面临刑事指控时，人人完全平等地有资格享受的最低限度的保证之一。辩护权首先要对抗的是控诉权，只有控辩平等，才能实现平等对抗。平等对抗的条件是，辩方对控方证据拥有质证的权利，这是属于刑事被告的基本权利。例如，在英美对抗式审判中，原有一条“反对质疑己方证人的规则”，规定律师不能怀疑己方传唤的证人，而要对其诚实性或可信性担保。然而在1973年钱伯斯诉密西西比州案中，该规则被弃用了。该案被告人涉嫌杀害一名警察，但一个名叫麦克唐纳的人曾在三个不同场合向三位朋友承认自己杀了那名警察，并提供了书面供述。可当被告人传唤麦克唐纳作证时，后者却否认了先前供述，辩方律师要求通过交叉询问对其诚实性提出质疑，却遭到审判法官和州最高法院的拒绝，钱伯斯最终被判有罪。在上诉审中，联邦最高法院推翻了钱伯斯的有罪判决。鲍威尔大法官认为，在现代审判中，刑事被告很少能挑选其证人，他们只能找到谁就用谁。“被告人要求与提供对自己不利之证言的人对质并对其进行交叉盘问的权利，从来未被裁定应取决于证人最初是由被告方还是公诉方传唤出庭的。”鉴于反对质疑己方证人的规则“直接干涉了钱伯斯防卫政府指控的权利”，联邦最高法院裁定，在刑事案件中“准许律师对任何证人的可信性提出质疑”，这确立了刑事被告人权保障的优先性原则。 

质证权作为诉讼当事人的基本权利，目前在我国宪法和法律中还规定得不够明确，对交叉询问权和对质权的区分也比较模糊。因此，有必要厘清两点：第一，交叉询问是一种质证权利。作为对抗制诉讼的规定性特征之一，“交叉询问的机会是一种权利（right）”。交叉询问作为质证权行使的一般方法，其价值主要在于，它为查明事实真相提供了一种理性、平和的认识手段，“至少从某种意义上，它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度……。不容怀疑的是，它仍然是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”在我国刑事审判中，交叉询问规则还存在着两个亟待完善的问题：一是我国《刑事诉讼法》尚未从诉讼权利的角度对被告人的质证权作出规定。二是最高人民法院《刑事诉讼法解释》第213条关于“向证人发问应当遵循以下规则：……（二）不得以诱导方式发问”的规定，混淆了直接询问和交叉询问的区别。直接询问的规则是“不得以诱导方式发问”，因为要让证人用自己的嘴讲述亲身经历的案情。对交叉询问而言，诱导性提问恰恰是其规定性特征之一，若不准以诱导方式发问，就等于取消了交叉询问，也就剥夺了刑事被告人交叉询问的权利。

第二，对质权是刑事被告的基本权利。对质权即被告人与控方证人当面质疑、质问的权利，是《公民权利和政治权利国际公约》确定的刑事被告的基本权利，也是一些国家确立的宪法权利。例如，美国宪法第六修正案规定：“在所有的刑事诉讼当中，被告人有权……与对已不利的证人进行对质”。在这个意义上，对质与交叉询问、权利与权力的分野变得模糊了，即：被告的对质权给予他一种对任何作证反对他利益的人进行交叉询问的权力（power）。就是说，只有当刑事被告有机会对控方证人进行交叉询问或对质时，该证人证言才可以采纳。我国《刑事诉讼法》第61条以默示方式规定了刑事被告的对质权：“证人证言必须在法庭上经过……被告人……质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”这个规定虽未明示“对质”概念，但它包含了对质的本质含义——被告人对证人进行质证，并强调了质证是证人证言被采纳为定案根据的前提。最高人民法院《刑诉法解释》第63条进一步明确了未经质证不得认证的原则，规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

目前，我国尚未将刑事被告人与证人对质的权利明确规定为一项宪法权利，这妨碍了将对质权上升到基本权利高度优先予以保障。例如，最高人民法院《刑诉法解释》第199条关于“必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质”的规定，在司法实践中存在着两个局限性：一是过分强调了同案被告人之间的对质这种对质权行使的特殊情形，却忽视了被告人与控方证人对质的一般性权利，其实这才是对质权的本质所在；二是“必要时”的限制，妨碍了刑事被告人与证人对质之基本权利的保障，因为，基本权利的主张是无条件的。换言之，如果承认基本权利是“人生儿有之的，不可剥夺”的权利，法官就没有考量何为“必要时”的自由裁量权，否则，就会造成对被告人基本权利的侵犯。就是说，无论被告人何时主张对质权，法官都不应当附加任何条件。退一步说，即使宪法和法律尚未将对质权规定为基本权利，也不能像在某些案件审判那样，在被告要求与录像中提供对己不利证言的配偶对质时，审判长却援引2012年《刑事诉讼法》第188条第1款，推脱说本庭不能强制对被告人的配偶出庭作证。为何不能作如此推脱？因为，法官不能援引《刑事诉讼法》第188条（2018年《刑事诉讼法》第193条）这个下位条款，用于抵抗第59条（2018年《刑事诉讼法》第61条）这个上位条款赋予被告人的对质权。显然，司法实践中刑事被告人对质权屡屡受到侵害的情况，是我国亟需加强证据法基本权利保障的一个重要理由。

（二）发挥非法证据排除规则对刑事被告基本权利的保障作用

在证据法的价值基础中，公正是设立非法证据排除规则的唯一正当理由。非法证据虽然具有相关性，甚至有很高的证明力，但因其通过侵犯人权这一公正价值的核心内容而获得，所以法治国家都制定了非法证据排除规则。从司法文明发展史看，一种证据制度若不将公正奉为首要价值，而是一味追求效率，势必会导致刑讯逼供，践踏人的权利和尊严。历史上法定证据制度最为人们诟病之处，即为与之相伴的刑讯逼供。在法定证据制度所依附的纠问式审判中，被告人只是诉讼客体，对口供的倚重和刑讯逼供的放纵，成为这种审判方式的典型特征。因此，拉德布鲁赫说，“消灭刑讯，意味着同时要抛弃法定证据理论”。 这导致了重视间接证据的自由证明原则的确立，后者要求“法官应当对事实认定作出详细的论述，并对采信特定的证据材料进行正当性论证”，以促进理性的裁判。这种理性要求，决定了自由证明制度与刑讯逼供水火不容，并奠定了非法证据排除规则的理性基础。

非法证据排除规则在维护被告人基本权利方面的作用，涉及司法公权力与当事人诉讼权利之间复杂的权利（权力）义务关系。第一，非法证据排除规则是对受到侵犯的当事人基本权利的一种司法救济。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定了司法尤其是刑事司法活动中当事人享有的基本权利，包括“权利平等原则，司法补救，生命权的程序保障、禁止酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，人身自由和安全程序的保障，对所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇，审判独立、公正、公开，无罪推定，辩护权、获得法律援助权，反对强迫自证其罪，复审权，刑事赔偿，一事不再审等。”这些权利都是为了保护诉讼当事人特别是虚弱的刑事被告人享有最低限度的平等地位、安全保障和救济权利，以便与强大的司法公权力进行起码是形式上的抗衡。最严重侵犯刑事被告人基本权利的行为，莫过于刑讯逼供。因此，联合国《禁止酷刑公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何程序中，不得授权业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施酷刑者刑讯逼供的证据。”英国《1984年警察与刑事证据法》第76条(2)规定：在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼程序中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：(a)对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭不得将该供述作为对被告人不利的证据而被提出，除非检控方能向法庭确信无疑地证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得。第76条(3)规定：在76条（2）的诉讼程序中，法庭可以自行要求公诉方证明该供述并非采取上述(2)所提到的非法方式取得，并将此作为允许该供述在法庭上被提出的条件。可见，作为对受到侵犯的刑事被告人基本权利的一种司法救济手段，法院通过适用非法证据排除规则，对控方证据的合法性发挥着“守门人”作用，检察官对口供来源合法性的证明是采纳被告人供述的前提条件。

第二，非法证据排除规则为检控方施加了证据合法性证明责任。在德国刑事诉讼中，如果就刑讯逼供发生争议，法院要中止审理，立即开庭审理刑讯逼供是否发生，且举证责任倒置，由检察官来承担证明刑讯逼供没有发生的责任，并且要达到优势证据的证明标准。在日本，当被告人对自白提出异议时，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志。对于非法获得的实物证据，一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任由控方承担。同样，我国《刑事诉讼法》第59条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第2款规定“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。这规定了在侦查办案人员出庭问题上检察院享有启动权，法院享有批准权。一旦对证据收集的合法性争议进行法庭调查，证明取证合法性的证明责任就转移到控方，检察院便不得不履行提请法院通知侦查办案人员出庭的义务。既然是义务，第59条第2款“检察院可以提请人民法院通知”中的“可以”就应该修改为“应当”。就是说，在“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的”情况下，检察院应当提请法院通知侦查办案人员出庭，从本质上说，这是在履行证据收集合法性的的证明义务。

第三，控辩双方在证据合法性调查程序中应当享有同等的请求权。证据合法性调查程序，从根源上说，系因辩方主张存在非法取证行为而启动，便应当履行证明此主张的举证义务。但这种举证义务，本质上反映的是辩方的一种基本权利，即要求侦查办案人员出庭接受质证的权利，它包括两项内容：一是被告人与侦查办案人员就取证情况进行对质，二是辩护人对侦查办案人员进行交叉询问。对此，《刑事诉讼法》第59条第2款规定了侦查办案人员出庭的三种启动程序，即检察院提请的通知程序、法院的通知程序、侦查办案人员的要求程序，却没有规定辩方提请法院通知侦查办案人员出庭的第四种启动程序，这有失公正。值得庆幸的是，这种程序启动权上的不平等，在《严格排除非法证据规定》中出现了一个重大变化，即第27条规定：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”但遗憾的是，这个进步并未被《刑事诉讼法》2018年修订案所吸收。这说明，立法者对辩方质证权作为基本权利的认识仍存在偏颇。

第四，保障刑事被告人与侦查办案人员对质的权利。被告人在法庭上与侦查办案人员当面对质，不仅是一种庭审质证方式，更是被告人的一项基本权利。例如，由于警察刑讯逼供时往往缺少中立的目击证人，美国联邦第七巡回上诉法院提出了一项被告人与警察单一对质的权利。如上所述，我国《刑事诉讼法》第61条关于“证人证言必须在法庭上经过……被告人……质证”的规定，确立了中国的对质规则。按照这个规定，在证据合法性调查程序中，当侦查办案人员出庭接受公诉人直接询问和律师交叉询问之后，还应该就非法取证事实接受被告人面对面的质问。就是说，立法应当将被告人与侦查办案人员的对质权作为一项基本权利加以保护。在这方面，目前的法律法规都很不完善。例如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第438条第4款规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”这个规定弄错了对质权的权利主体。对质程序的启动权应当由被告人享有。这是中国证据制度从义务本位到权利本位转型需要进一步解决的问题。

第五，法院在证据合法性调查程序中应该成为辩方基本权利的“守护者”。关于法院在证据合法性调查程序中的角色，英国《1984年警察与刑事证据法》第78条（不公正证据的排除）规定：“在任何诉讼程序中，如果在法庭看来，考虑到包括获得证据的情形在内的各种情形，采纳公诉方提请依据的证据将对该诉讼程序的公正性造成不利影响，因而法庭不应采纳，法庭可以拒绝允许提出该证据。”法院在包括非法证据等不公正证据排除程序中的这种权威性，来源于其作为国家司法机关维护公平正义的神圣使命。因为证据来源合法性原则体现了法治国家人权保障的价值，采纳非法证据将严重侵犯宪法和法律赋予诉讼当事人的基本权利，因此，法院要毅然决然地排除公诉方提出的非法证据。为此，我国《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”第2款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”但是，既然要排除非法证据，当辩方申请人民法院通知侦查办案人员出庭时，《严格排除非法证据规定》第27条却仍沿用了“人民法院认为……确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭”的规定，这就造成一个缺憾。既然“确有必要通知”，合乎逻辑的规定便是人民法院“应当通知”，而不是“可以通知”上述人员出庭作证。就是说，法官在此问题上的自由裁量权，应当被一项刚性的法定义务所取代，这才能切实维护辩方申请排除非法证据的基本权利。

（三）重新认识作证特免权对刑事被告基本权利的保障功能

与一般性权利（right）相比，特权或特免权（privilege）不仅本身可能就具有基本权利的性质，而且可以对刑事被告基本权利发挥独特的保障作用。一般性权利是在法律规范中规定的“主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，相比之下，特权或特免权“泛指法律赋予某人或某类人的特别权利或豁免”，所以，“有特权的，指可不受一般的规则或义务约束，尤指享有豁免权及其他优先权。” 从性质上看，权利具有一般性或普适性，为人们普遍享有；特权或特免权具有特殊性和专属性，为特定诉讼人群所专门拥有。这使特免权或特权成为可不受一般规则或义务约束的特殊性权利。由于作证特免权体现了罗尔斯“两个正义原则”中的第二原则即“补偿原则”，因而可给刑事诉讼的最少受惠者——被告人带来补偿利益。

在证据法体系中，大多数证据规则如相关性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等，都旨在求真，维护准确价值；而作证特免权规则却旨在“求善”，维护和谐价值。威格莫尔认为，作证特免权规则的设立，是要保护对人类生存和发展至关重要的一些社会关系。通过破坏这些特殊关系而获得真相的价值，不及牺牲真相而维护这些关系的价值。作证特免权的构成要素：一是权利主体，在刑事诉讼中特免权的享有者或主张者均为被告人，只有权利主体才能放弃这种特殊权利；二是权利范围，主要是保护秘密交流。与证人作证义务的设置主要是为了查明事实真相、保证被告人对证人的质证权相比，作证特免权的主要目的是保护刑事被告人与特定关系人的秘密交流。因为，“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。” 

作证特免权在国外有很多种类，例如，律师-委托人作证特免权，医生-患者作证特免权，精神诊疗师-患者作证特免权，牧师-忏悔者作证特免权，婚内交流作证特免权（夫妻证言特免权），父母-子女作证特免权，新闻记者消息来源的身份特免权，外交秘密作证特免权以及政府情报人员身份特免权等等。但从基本权利保障的角度看，对于中国证据制度建设而言，目前最急需的主要有两个：一是律师-委托人作证特免权，二是亲属作证特免权。