提要：

当犯罪行为的发生与追诉有较长间隔而在此期间刑法发生重大变化时，就产生了追诉时效制度是否应受法不溯及既往原则规制的疑问。论文第一部分分析了刑法不溯及既往原则的内涵和适用范围，从刑法不溯及既往原则来源于罪刑法定原则、实体法和程序法的立法意图不同两个方面，论证对溯及既往刑法的禁止仅仅适用于实体性法律，而程序性法律生效时即应适用于尚未完结的诉讼。由于刑事追诉时效制度在法理依据上的多样性，产生了其究竟是实体法规定还是程序法规定的争议。论文第二部分从罪刑法定原则的本意、刑事诉讼法律关系的主要客体、各国立法与司法实践三个方面分析了刑事追诉时效制度的程序法性质，因而不受刑法不溯及既往原则的约束，而应于颁布生效后即行适用。论文第三部分针对犯罪后追诉前刑法发生变化的实践问题，提炼出刑法不溯及既往原则和追诉时效制度的交错适用规则，包括在刑法修改前已经超过追诉期限的应予维持、在刑法修改时追诉期限没有届满的犯罪应适用新的追诉规定、在刑法修改前已经开始的追诉行为产生追诉时效中断效果等三项规则。

以下正文：

《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准做出了重大修改，同样犯罪数额的贪污或受贿行为，其法定刑期在刑法修改后大为降低，由于我国刑法的追诉时效是根据法定最高刑来确定的，在审判实践中就经常出现被控犯罪行为是否超过追诉时效的争议。这种争议也不仅仅存在于贪污贿赂犯罪中，随着科技手段在侦查工作中广泛运用，发现犯罪行为和犯罪嫌疑人的能力不断提高，一些陈年积案得以侦破，一些在逃多年的犯罪嫌疑人被抓获归案；而我国《刑法》自实施以来已先后颁布了十个刑法修正案，对许多罪名的定罪量刑标准或刑罚内容进行了修改，进而也改变了这些罪名的追诉时效。当犯罪行为的发生与实际追诉有较长的时间间隔，而在此期间刑法又发生重大变化时，司机机关就需要同时适用刑法不溯及既往原则和追诉时效制度，进而产生了追诉时效制度是否应受法不溯及既往原则规制的疑问，对此理论和实务界都有较大的分歧。笔者从这两项制度的内涵出发进行分析，并对两项制度的交错适用谈一些个人浅见。

一、刑法不溯及既往原则的内涵及其适用范围

刑法不溯及既往原则是指刑法对于其颁布生效之前实施的行为一般情况下没有适用的效力，这一原则的上位原则是刑法的基本原则——罪刑法定原则。罪刑法定原则要求“犯罪行为的法律要件及其法律效果，均必须事先以法律明文加以规定”，[1]即对行为人进行定罪处罚的依据必须是在其行为之前已经颁布生效、并且明确规定的关于犯罪及其刑罚的法律。从罪刑法定原则，又进一步派生出禁止溯及既往、禁止类推、禁止习惯法、禁止不确定的刑法和刑罚等四项原则。刑法不溯及既往原则的要旨就在于必须在行为人事先可预知或可预计的情况下，才可以根据该刑法规定科处行为人的罪与刑，其目的是为了防止法律变更恶化行为人的法律地位，而这里的法律变更，“应指足以影响行为的可罚性范围与其法律效果的法令因修正或废止而有所变更而言”[2]。我国《刑法》第十二条规定是刑法不溯及既往原则的立法体现，对于发生在刑法修改前的行为予以追诉时，一般情况下仍应适用行为当时的法律，当修改后刑法对该行为不认为是犯罪或者修改后刑法规定的刑罚后果更有利于行为人时，则可以例外适用。从该条规定来看，在确定适用旧法还是新法时，主要的比较指标就是犯罪属性的变化以及刑罚的轻重，一般简称为“从旧兼从轻原则”。在司法实践中，只能针对具体罪名的法定构成要件和影响量刑的情节进行比较，来确定适用新法还是旧法。对于在刑法修改前已经生效的判决，则不能适用新刑法再予变动，这是为了维护法律的稳定性价值。

“对溯及既往刑法的禁止仅仅适用于实体性法律，对于程序法来说，原则上不适用禁止溯及既往，新的程序性条文从生效时起就也适用于尚未完结的程序”。[3]这是因为实体法和程序法的立法意图不同，刑事实体法进行修改，往往是根据社会对“具体行为的性质及对社会的影响”发生认识变化，因此对该行为的犯罪性质或者刑罚内容作出变更，其目的是更好的规制社会中的行为，新法可能对具体行为不再认为是犯罪或者减轻其刑罚，但也可能将原来不认为是犯罪的行为规定为犯罪，或者加重对具体行为的刑罚，因此并不总是有利于行为人；而刑事程序法的修改则是根据社会形势及人类认识水平的变化，发展出更好的司法手段，其目的在于保证最佳司法效果，一般认为新法肯定优于旧法，当然不受法不溯及既往原则的约束，而应当在颁布生效后即时得到适用。因此“刑事案件的追诉与审判，在原则上应当适用追诉或者审判时的刑事程序规则，而非适用行为时的刑事程序规则”。

二、刑事追诉时效制度的内涵及其法律性质

刑事追诉时效制度，是指具体犯罪行为实施后，经过根据犯罪的严重性程度或者法定最重刑罚而确定的不同期间，没有进行追诉，则不能再予追诉。刑事法理论上关于追诉时效制度的法理依据主要从两个方面来论述：1.从犯罪预防的角度上看，“在时效届满的情况下，法和平通过时间的流逝又重新得到了恢复”。[5]为了社会的安宁和平和，对于那些为时已久的犯罪，经过一定时间以后，最好是忘记，而不要再去唤醒人们的记忆，因此没有一般预防的必要性；而有罪的人虽然在如此长的时间里成功逃避了追诉和惩罚，但“不可能不整天生活在担心与忧虑之中，没有一天睡过安稳觉”，[6]如果一个人长时间没有再犯新罪，就应该认为他已经得到改造，从效果上看已经取得了和刑罚相当的效果。2.从诉讼效率的角度上看，犯罪实行之后，随着时间的推移，相关证据将逐步消失或者至少在很大程度上丧失了证明效力，证人对事实也许仅有一个模糊的不确切的记忆，甚至已经完全忘记，行为与追诉之间相隔愈久，则愈难以辨别证据的正确性并判断证据的证明力。“为了避免发生司法错误，为了社会本身的利益，最好还是放弃进行公诉”。[7]

正是由于刑事追诉时效制度在法理依据上的多样性，导致了对其法律属性的不同认识。从犯罪预防的角度上讲，刑罚的需求性因为时间的经过而消减，追诉时效届满应该是一种刑罚消灭的事由，是一种实体法规定；而从诉讼效率的角度上讲，为减少错误判决的可能性，犯罪行为只要经过一定期间而未加以追诉的，则其追诉权应归于消灭，但并不意味着相关行为不再认定为犯罪，因此追诉时效是一种程序法规定。笔者认为，将追诉时效制度视为程序法规定，因而不受刑法不溯及既往原则的约束，而于颁布生效后即行适用的观点，更有说服力。理由如下：

首先，从罪刑法定原则的本意上看，并不适用于追诉时效制度。罪刑法定原则出现在人类法律制度上的本意是用于对抗罪刑擅断，即反对不根据法律进行任意和无法预知的惩罚，因此也就反对在溯及既往的法律基础上进行惩罚，其意义在于行为人事先对其行为的刑事可罚性可预知，才能做出实施该行为与否的选择，才能实现个人自由。由于刑法修正而使同一行为在修正前后的法律效果不同，包括犯罪属性的变化或者法定刑罚内容的变化，而不能包括行为人明知其行为若干年后将不被处罚。“法治原则（即罪刑法定原则）的基本思想并不是在这里恰当地说，公民有权利知道自己是否和可能会受到多么严厉的惩罚，但是法治原则的意思也绝不是说：必须告诉他们，自己要把所干的坏事隐瞒多长时间以后，才能重新不受打扰地出现在社会上。从法治原则的根据中不能推导出对这种算计的保护来”。[8]换句话说，追诉时效制度并不在罪刑法定原则的规制范围内，因而从罪刑法定原则派生出来的刑法不溯及既往原则，对追诉时效制度也没有约束力。

其次，从刑事实体法与程序法的区分来看，追诉时效制度应属于程序法规定。“所谓实体法就是规定权利与义务本体之法，而程序法则系关于实现权利与义务之手续的规定”。[9]法律关系的核心是权利义务关系。刑事实体法律关系是因行为人实施犯罪行为而产生的国家刑罚权与行为人接受刑罚义务之关系，其主要客体是国家刑罚权的条件和限度，或者说是行为的刑事可罚性及其大小。处于与行为构成的联系之中的情节才属于刑事可罚性的客观条件，存在或缺乏这种情节，与行为人的罪责直接相关，或决定其行为可罚性的有无，或影响到其行为应受刑罚的程度。德国刑法学家克劳斯·罗克辛就提出通过判断它与实现行为构成之间的联系来决定一个因素是否属于实体法，程序性条件仅仅是构成行为整体性之外的情节，而时效届满是完全处于构成行为的事件之外的，是程序性条件。[10]刑事程序法是实现刑事实体法律关系的手段，因犯罪行为所产生的国家刑罚权和犯罪人接受刑罚的义务，要靠具体的刑事诉讼过程来实现。刑事诉讼法律关系是由国家或个人实施追诉行为而产生的权利义务关系，其主要客体是司法机关和被告人的诉讼行为，在诉讼开始之前的犯罪行为，不属于刑事程序法的调整对象。引发追诉时效届满这一法律后果的前提条件是国家或其他有追诉权的人在一定期限内没有实施追诉行为这一客观事实，所产生的法律关系只能是刑事诉讼法律关系，当然属于刑事程序法的调整对象。

第三，从各国立法和司法实践上看，追诉时效制度的法律效果都只体现在诉讼程序上。法国将追诉时效制度规定在刑事诉讼法中，时效和大赦、既决案件、犯罪人死亡一样，作为消灭诉讼的方式，其效果首先并且显然是使公诉归于消灭。[11]公诉已经消灭作为法律上的理由，针对受到追诉的人提起的公诉都被认为依据不足，所以受到追诉的人将受到“撤销追诉”之处理。[12]日本将时效规定为诉讼的条件，在诉讼程序的所有阶段缺乏诉讼条件时，通过形式审判中止诉讼程序。《日本刑事诉讼法》第337条规定，对于时效已经完成的场合，应当通过免诉判决中止程序，而不是做出无罪判决。[13]德国虽然将追诉时效制度规定在实体法中的，但司法实践中却将之视为刑事程序法的范畴，“尽管时效排除对犯罪行为的处罚，但时效法的整体设想，特别是时效中止和时效中断仅与刑事程序的特定结果相联系，表明缺乏处罚需要，不应当具有实体法上的结果，而只应当具有程序法上的结果，应当中止诉讼程序”。[14]我国刑法第十二条规定“本法施行以前的行为，当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”。这一规定很明确地表明“本法”施行后其中关于追诉时效的规定适用于刑法施行以前的行为；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（八）项规定“对犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉的，应当裁定终止审理”，说明对超过追诉时效的犯罪行为，也只是在诉讼程序上做出终结处理，并没有涉及到犯罪行为本身的可罚性，不能宣告行为人无罪。

三、司法实践中两项制度交错适用的合理路径

立法上往往根据一项犯罪对应的刑罚后果之严重性程度规定不同的追诉时效，轻微犯罪的追诉时效短，严重犯罪的追诉时效长。当刑法对具体犯罪的刑罚种类或者刑罚数量进行变更后，一个直接后果就是该犯罪的追诉时效也相应发生了变化。立法上也可能在不改变具体犯罪刑罚后果的情况下，直接延长或减少某个或某类犯罪的追诉时效。以上都会造成对被告人有利或不利的局面，当所追诉的对象是发生在刑法修改以前的行为，该如何具体适用刑法不溯及既往和追诉时效这两项制度呢？

（一）在刑法修改前已经超过追诉期限的，已经形成追诉时效消灭的法律效果，应予保持稳定，不能因为新刑法对追诉时效的不同规定而重新追诉。

“对于谋杀罪的20年有效期间已经经过的案件，嫌疑人有权依赖随着时间的流逝而产生的新情势”。[15]当时效届满后，国家追诉权即已消灭，这是由一定法律事实所导致的法律效果，对于犯罪人而言，已经产生了一种不被国家追诉的既得权利，作为一种法的稳定性状态，已经期满的时效是不能重新开始的。“对程序性法律的即行适用有两项限制，其一，只要存在有利于受到追诉的犯罪人之利益的已得权利，新法并不得即行适用；其二，新法之适用，在任何情况下，均不得引起依据旧法并符合规定而完成的行为无效”。[16]我国《刑法>第十二条第二款规定“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，其道理也在于此。因此，关于追诉时效制度的法律规定，只适用于该法律实施时尚未完成追诉活动且仍在追诉时效以内的案件。

比如1979年《刑法》第七十七条规定，在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。而1997年《刑法》第八十八条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。如果一行为人在1982年9月30日故意伤害致人重伤后潜逃，公安机关立案后一直没有对其采取拘留、逮捕等强制措施，因故意伤害致人重伤的最高法定刑为十年，其追诉期限应为十五年，即至1997年9月30日届满，国家对该犯罪的追诉权即消灭。在1997年修正的《刑法》自10月1日实施后，即使公安机关尚未撤销案件而行为人仍在逃避侦查或审判，也不能依据1997年《刑法》的规定对行为人启动追诉程序。

有观点认为这种情况是根据“从旧兼从轻原则”而适用旧刑法关于追诉时效的相关规定，其主要依据就是《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，即“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”。笔者认为这是对《解释》第一条规定的误解。首先，从字面意义上看，如果将《解释》第一条规定理解为“从旧兼从轻原则”在追诉时效问题上的适用，则《解释》第一条完全可以简单规定为“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”，没有必要再加上司法机关立案以后、行为人逃避侦查或者审判等限定条件；其次，解释必须保持刑法体系内在的统一性，将《解释》第一条规定理解为“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在新刑法生效后依据旧刑法关于时效的规定确定是否追究刑事责任”，就直接与1997年《刑法》第十二条的规定相冲突，违背了司法解释不能超越法律规定的基本原理；第三，司法解释的目的是廓清法律本义，《解释》第一条规定是为了解决新旧刑法关于追诉时效中断的标准不一致问题，也必须结合新旧刑法的相关规定来理解。根据1997年修正的《刑法》第八十八条规定，在司法机关受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，或者被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。也就是说，在这种情况下本来是不需要考虑追诉时效问题的，而《解释》第一条把这一要件与“超过追诉期限的”并列规定，说明这里的“超过追诉期限”是指从犯罪行为发生之日起到刑法修改之日的“裸”期限已经超过了刑法规定的追诉期限，对于这种情形该如何处理？如果司法机关之前没有立案或者虽然立案但没有对犯罪嫌疑人采取强制措施，则根据1979年《刑法》第七十七条的规定，由于并不存在诉讼时效中断的理由，应该从犯罪行为发生之日起计算诉讼时效，因已经超过追诉时效，国家的追诉权消灭，不能因为新刑法规定这种情形下不受追诉时效的限制，而再予以追诉。如果司法机关不但立案，也对行为人采取了强制措施，则根据1979年《刑法》第七十七条的规定不受追诉时效的限制，在1997年《刑法》实施后，国家仍有权继续予以追诉。无论哪一种情形，都是为了维护追诉时效已经界满或者追诉时效已经中断这一法律事实所产生的法律效果，维护法的稳定性状态。

（二）在刑法修改时追诉期限没有届满，于刑法修改后立案追诉的，是否超过追诉时效应当适用新刑法关于追诉时效制度的规定，但在定罪量刑时适用从旧兼从轻原则。

追诉时效是程序性法律，新的追诉时效制度施行后，即行适用于尚未做出生效判决的案件。对于在新法施行以前发生的案件，如果在刑法修改时追诉期限没有届满，在新法施行后启动追诉程序的，应当适用新法关于追诉时效的相关规定，但在量刑时适用刑法不溯及既往原则，按“从旧兼从轻”的规定处理。德国立法机关就曾针对纳粹时期的种族屠杀犯罪三次通过立法延长其追诉时效，先是规定二战期间不计算在时效期限之内，后又将时效期限从20年延长为30年，最后则完全废除了对谋杀罪的时效，并得到德国联邦宪法法院的支持，理由是“一犯罪行为的时效在可罚性上不可能有任何变更，延长只是涉及其可追诉性，只要时效期间还没有经过，可以在不违反禁止溯及既往情况下予以延长”。[17]我国现行刑法即1997年《刑法》第八十八条对1979年《刑法》第七十七条关于“不受追诉期限限制”的条件做出重大修改，因此对于发生在1997年《刑法》实施之前的行为，如在1997年《刑法》施行之时（1997年10月1日）原追诉时限没有届满，于1997年10月1日之后，新法第八十八条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”等规定，应当即行适用。

在司法实践中，对于犯罪后追诉前刑法作出修改的犯罪，应当先适用“从旧兼从轻”原则确定可能判处的法定刑幅度；再根据其法定最高刑，结合1997年《刑法》第四章第八节的规定，确定是否超过追诉时效；对于没有超过追诉时效的，才能进一步定罪量刑。比如一行为人于2015年11月1日之前受贿二十万元，根据1997年修正的《刑法》第三百八十三条规定，其法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”，而根据2015年11 月1日实施的《刑法修正案（九）》相关规定则属于“受贿数额较大”的情形，法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，在2015年11月1日之后追诉的，即应先适用“从旧兼从轻”原则，确定其可能判处的最高刑为三年有期徒刑，再根据《刑法》第四章第八节规定，确定其追诉期限为五年，以此判断是否超过追诉时效。

（三）在刑法修改前未超过追诉时效且已经立案追诉的，时效期间因追诉行为而中断，在新刑法实施后追诉活动仍在继续进行的，应适用新刑法关于追诉时效的规定继续计算，但在定罪量刑时适用从旧兼从轻原则。

追诉时效制度的目的在于如果国家对于具体犯罪没有追诉，经过一定期间后，就丧失了对该犯罪行为的追诉权，而“对被告人采取特定的诉讼措施，会导致时效中断，使得完全的时效期间重新开始计算”。[18]《德国刑法典》第78 （C）条、《意大利刑法典》第160条、《澳门刑法典》第113条都规定主要的诉讼行为具有中断追诉时效的效果，一旦国家行使了追诉权，则追诉时效中断，新的时效期间自具有中断效果的最后诉讼行为起算。笔者认为,虽然我国刑法没有明确规定追诉时效因主要的诉讼行为而中断，但作为时效制度的基本原理，这是不言而喻的，而且已经暗含于《刑法》第八十八条的具体规定中,具体分析如下:

根据《刑法》第八十八条第一款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。反而言之，如果在司法机关立案之后，行为人没有逃避侦查或者审判的，仍应当受到追诉期限的限制。如果不承认立案或者追诉活动具有中断追诉时效的效果，只能从犯罪之日起计算已过的追诉期间，则在追诉期限届满之前的数日甚至数年内，司法机关都没有再对特定犯罪采取追诉行为或侦查行为的必要性或可能性，因为即使启动了相关程序，则第二日即可能超过追诉时效，或者因案情复杂，根本无法在一个月、一年甚至数年内完成从侦查到审查起诉、一审、二审在内的诉讼活动，在这期间必然发生所谓“超过追诉期限”的问题而必须终止追诉活动，结果必然是司法机关在面对“该在追诉期限届满之前多长时间采取追诉行为”这一问题时无所适从。如果认为司法机关立案之后，即可以无限期追诉，[19]不承认司法机关的追诉行为只是中断了追诉时效，还会出现司法机关在追诉期限内怠于履行追诉职责的可能性，使得犯罪嫌疑人长期戴着“嫌疑人的帽子”，不能作为一个正常的公民生活着，这同样是不公平的。

当然，并不是司法机关所有的诉讼行为都具有中断时效的效果。“只为顾及迫切的时效，而不实际促进诉讼程序所采取的措施”，并不能起到中断时效的效果。[20]只有那些对于推动刑事诉讼程序向前进行具有实质意义，从而能明确体现国家追诉意志的行为，才能中断时效。法国刑事诉讼法规定追诉时效因已经进行过追诉行为或预审行为而中断，所谓追诉行为指发动公诉的行为，包括检察院发动的公诉行为和受害人发动的公诉行为，检察官向司法警察领导转送受害人提出的告诉、法院作出的判决也视为追诉行为；所谓预审行为指查找与收集犯罪证据的行为，比如预审法官讯问行为人、现场搜查、踏勘、指定专家、向警察局长发出委托查案的委托书以及听取证人证言、应预审法官的要求传唤证人、向审判法院移送案件裁定等。[21]结合我国的刑事司法实践，笔者认为监察机关、公安机关、检察院、法院的立案行为，发现或确定犯罪证据的调查、勘验、鉴定行为，抓捕或通缉行为，起诉行为，送达起诉、开庭审理、一审判决等审判行为，都应具有中断诉讼时效的效果。如果司法机关的诉讼行为只是为了应付诉讼时效即将届满的迫切需要，而对于推动诉讼程序向前进行毫无意义，如公安机关对于同一证人进行“毫无新意”的重复调查，检察院撤回起诉后没有新的证据而重新起诉等，则不应具有中断诉讼时效的效果。

比如一行为人于2005年11月1日贪污或受贿四万元，按《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第三百八十三条规定，应当处一年以上七年以下有期徒刑，最高刑期为七年有期徒刑，追诉期限应当为十年，届满日期为2015年11月1日；而按照修改之后的《刑法》第三百八十三条规定，属于贪污或受贿数额较大的情形，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，其最高刑为不满五年有期徒刑，追诉期限应当为五年。检察机关在2015年11月1日之前对其立案追诉，即发生追诉时效中断的效果，只要追诉活动在持续进行，则时效一直中断，即使在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行后，司法机关仍有权继续开展追诉和审判活动；而不能以“按照修改之后的刑法规定其追诉期限为五年”为由，判定时效已经届满。当然，在继续计算追诉时效时，应适用新《刑法》关于追诉期限的有关规定，在量刑时也应当根据“从旧兼从轻”原则适用新法的处罚规定。