我国现行合同法体系下，根据产生条件的不同，可将合同解除权分为约定解除权（《合同法》第93条）与法定解除权（《合同法》第94条），法定解除权又可分为一般法定解除权与特殊法定解除权。任意解除权作为一项重要的特殊法定解除权，在《合同法》中却并未有专门的概括性条款规定，而是散见在第268条承揽合同定作人任意解除权、第410条委托合同双方任意解除权、第186条赠与人任意撤销权、第232条不定期租赁合同双方任意解除权等条款之中。（见图1）

我国合同法并未明确规定建设工程合同发包人享有任意解除权，但建设工程合同（勘察合同、设计合同、施工合同）作为一种特殊的承揽合同，根据《合同法》第287条可以类推适用承揽合同的有关规定，自然也应当包括第268条承揽合同定作人任意解除权的条款。此外，根据《合同法》建设工程合同专章第276条的规定，建设工程监理合同“发包人与监理人的权利和义务以及法律责任应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。” 因此，建设工程监理合同也应类推适用委托合同双方任意解除权的有关规定。

勘察、设计合同方面，大连顺兴房地产开发有限公司、景观设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案【(2018)辽民终456号】中，辽宁省高级人民法院认为：“案涉合同为建设工程设计合同，在性质上属于承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。顺兴公司作为合同中的定作人享有法定解除权，自其将前述电子邮件发送至设计公司指定邮箱之日起，合同即已解除。”洛阳维达石化工程有限公司、安徽桑铌科技股份有限公司建设工程设计合同纠纷、技术转让合同纠纷一案【(2016)豫民终2号】以及浙江博道设计有限公司与舟山市定海区干览镇人民政府建设工程设计合同纠纷一案【(2017)浙民申3286号】等案件的裁判中，人民法院也表明了类似的观点。

但在四川邛海麓镇物业有限公司与四川省古典建筑园林设计院建设工程设计合同纠纷一案【(2015)川民终字第256号】中，法院并没有类推适用承揽合同定作人任意解除权条款，而是依据合同法第410条委托合同任意解除权作出裁判，可能是对案件所涉设计合同的性质认定与合同法第269条存在差异，但法院也认可建设工程设计合同委托人享有任意解除权。值得注意的是，若建设工程设计合同适用委托合同任意解除权的有关规定，则意味着不仅委托方有权随时解除合同，设计人（受托方）亦有权随时解除合同。依笔者之见，这种裁判观点一方面缺乏法律依据，另一方面也不符合建设工程行业习惯，缺乏合理性。

施工合同方面，港丰房地产开发深圳市通产包装集团有限公司与中铁建工集团有限公司深圳分公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2009)粤高法民一终字第119号】中，人民法院在综合考虑合同约定的解除条件、发包人任意解除权、合同继续履行的阻力后判令合同解除。江西科信实业有限公司与云南金鼎纺织品有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)云民终329号】中，人民法院认为：“《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：‘关于建设工程合同，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。’第二百六十八条规定：‘定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。’本案中，金鼎公司作为本案建设工程发包人，有权可以随时解除合同。本案在审理过程中，金鼎公司反诉请求解除双方签订的《工程施工合同》，符合法律规定，予以支持。”除此之外，湘西土家族苗族自治州工程公司与永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司、丁贤发等建设工程施工合同纠纷一案【(2016)湘民终292号】等大量案件的裁判都将“发包人任意解除权”作为判决合同解除的依据。

尽管建设工程合同“发包人任意解除权”有其法律依据，大量司法案件也都据此判决，但在理论研究和实务研究方面，反对建设工程合同发包人享有任意解除权的观点也有其合理性。

1999年《合同法》颁布之初，梁慧星教授就曾提出第268条的不合理之处：“这一条是法工委的同志借鉴《日本民法典》写进去的。该法典第641条的规定，‘在承揽人未完成工作期间，定作人，无论何时，均得赔偿损害而解除合同。’《日本民法典》为什么这样规定，我们认为是基于当时的社会背景：经济生活比较简单，在承揽方面，没有象现在经济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活动。但社会发展到今天，在我们的合同法中写这一条太特殊了，它赋予了一方无条件的解除权，与整个合同法中规定的解除问题都无法协调。”[1]他认为合同任意解除权制度是不符合公平原则的，尤其在建设工程领域，更不应适用任意解除权制度。

除此之外，更多学者基于建设工程合同的特殊性认为发包人不能享有任意解除权。因为建设工程合同不仅涉及当事人与发包人之间的私益，还可能涉及分包商、材料供应商，甚至影响政府部门行政监管、市场监管等。如果赋予发包人任意解除权，其行使无疑会导致其他相关法律关系发生混乱，所谓牵一发而动全身，不利于社会关系的稳定，同时也使得承包人承担巨大的风险，不利于工程建设。[2]如最高人民法院冯小光就明确表示建设工程合同与承揽合同的区别之一便是建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，他认为：“《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定，建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权，这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件，而非行使任意解除权。”

不仅大量的理论和实务研究反对发包人享有任意解除权，部分地区的人民法院也在有关文件中明确表示发包人不享有任意解除权。其理由大多是认为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条已对建设工程施工合同法定解除权作了规定，不宜任意扩大法定解除权的范围。在此，笔者列举以下地区人民法院实务解答文件：

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[4]中，法院认为：“发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。”

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[5]中，法院认为：“发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。”

杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》[6]中，法院认为：“建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。”

尽管众多理论和实务研究都反对建设工程合同发包人享有任意解除权，部分法院的实务解答也明确不应任意扩大发包人解除权的行使范围，但在司法实践中以此判决的案例或明确表示反对发包人不享有任意解除权的案例却不多。

根据笔者有限的检索范围，仅查询到一例：苏州澳昆智能机器人技术有限公司与南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)昆民初字第2697号】。审理该案的江苏省昆山市人民法院认为：“关于任意解除权，建设工程施工合同不得准用承揽合同的任意解除权，否则从法律规定的设置逻辑上看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于发包人的法定解除权毫无规定的必要，显然与立法本意相悖。”

有趣的是，虽然在该案中法院明确建设工程合同不得准用承揽合同的任意解除权，但该案最终还是判决合同解除：“因考虑到本案工程已经停工四年，故在本案审理过程中，本院敦促被告及时同意解除合同，并移交工地及相关施工资料，被告于2016年6月22日通过反诉确认解除合同，故本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，确认原、被告双方签订的建设工程施工合同于2016年6月22日解除。”

笔者认为，上述反对建设工程合同发包人享有任意解除权的观点、文件、案件判决中，因施工合同司法解释一第八条对发包人的法定解除权作了规定，就认为发包人不享有法定任意解除权是缺乏法律依据的，可从该条款内容、效力等角度予以厘正。

首先，从施工合同司法解释一第八条的内容上看，其规定是对合同法第九十四条内容在建设工程合同法律关系层面应用的具体说明，而非替代。具体而言：

由此可见，施工合同司法解释一第八条发包人行使法定解除权的内容并非是对合同法第九十四条的完整细化，仅是基于建设工程合同法律关系的列举说明。不可将其理解为对建设工程合同发包人法定解除权的完整列举而排斥任意解除权制度的适用。一方面，司法解释一第八条的规定缺少“因不可抗力致使不能实现合同目的”这一重要的合同法定解除情形；另一方面，司法解释一第八条中未设置兜底性条款，不能涵盖合同法第九十四条兜底条款中可能存在的其他情形（见图2）。

此外，施工合同司法解释一第八条第四种情形与发包人适用任意解除权制度的路径相同，都是基于合同法第九十四条兜底条款和第二百八十七条建设工程合同类推适用承揽合同有关规定，然后适用承揽合同有关合同解除情形的。若以施工合同司法解释一第八条反驳建设工程合同不可类推适用承揽合同解除制度，未免在逻辑上自相矛盾，难以令人信服。

其次，从现行法律制度下合同解除权的体系（如上文图1）来看，施工合同司法解释一第八条仅列举了四种发包人适用法定解除权的情形，并未涵盖包括发包人任意解除权在内的其他适用法定解除权的情形，也并未明确排斥其他法定解除权的适用。除了司法解释一第八条所列四种发包人适用法定解除权的情形外，现行法律制度下，建设工程合同适用法定解除权的情形至少包括以下几种：

若在不考虑法律效力的情况下，认为施工合同司法解释一第八条已对发包人法定解除权作了规定，不宜任意扩大法定解除权的范围，则意味着建设工程施工合同中，上述四种情形都将不再适用。若认为施工合同司法解释一第八条仅是排斥发包人任意解除权的适用，则又缺乏可靠的法律依据和论证逻辑。

最后，从法律效力来看，施工合同司法解释是最高人民法院根据法律赋予的职权，对建设工程施工合同审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，其效力低于合同法。因施工合同司法解释一第八条对发包人法定解除权作了规定，所以反对合同法中发包人类推适用承揽合同定作人任意解除权，其实质便是以法律效力低的规范去反对适用法律效力高的规范，明显有违我国现代法制原则。

继续性合同的任意终止权是建设工程合同发包人任意解除权的法理基础之一。建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，通过对其特点、内容进行分析，应当将其性质认定为继续性合同。所谓继续性合同，是与一时性合同相对的概念，其给付不能通过一次给付完成，而是需要在一段时间内继续的实现。其基本特征就是时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于给付时间的长度。[7]继续性合同中，因为合同关系存在一定的时间，当事人之间的信赖关系非常重要，成为继续性合同的基础。[8]基于对继续性合同长期性特征、劳务特征下的信赖关系的强调，合同法为继续性合同设置了任意终止权，虽然构成了对“合同严守”原则（合同法第八条）的突破，但更符合现代法治公平原则，是从形式正义向实质正义的转变。建设工程合同较之一般的承揽合同，履行时间更长，劳务连续性特征更为明显，履行过程中发包人的变更更加频繁，应当更加强调合同双方的信赖关系，因此当然适用继续性合同因信赖基础丧失而任意解除的制度。

对法的自由价值的追求是建设工程合同发包人任意解除权的法理基础之二。发包人任意解除权对“合同严守”原则的突破看似违背法的秩序价值，实则是在秩序与自由的价值衡量中对当事人自由意志的尊重。在合同法第八条“合同严守”原则已保障法的秩序价值的前提下，没有正当且充分的理由，不得再主张对合同自由加以限制。[9]此外，笔者认为，行使任意解除权与一般法定解除权的后果并不相同，任意解除权的行使是带有违约行为特征的[10]，并非是“单方面、片面的、任意的、没有任何条件解除合同”[11]，发包人行使任意解除权后的赔偿范围应当包括承包人的可得利益损失。如法谚所云：“没有无权利的义务、也没有无义务的权利”，发包人在行使法律赋予的任意解除权利的同时，也应当承担对等的义务，是否行使任意解除权并承担对等的赔偿责任是发包人自身利益考量后的结果，而法律不应剥夺发包人可以行使任意解除权的自由与资格。

对法的效率价值的追求是建设工程合同发包人任意解除权的法理基础之三。合同作为市场经济中资源配置的最主要的手段，理当以增进资源配置的效率为第一要务；而合同法在弥补当事人意思不足的同时，更应创设好的制度以确保合同履行的结果有利于效率的增进而不是相反。[12]建设工程周期长，耗资巨大，牵涉利益方繁多，发包人新建项目出于谨慎常通过可行性研究报告予以分析，一般不会在合同履行过程中停止建设。但并不能因此认为在合同履行过程中一定不会出现发包人取消投资计划等需要解除合同的情形。若发包人基于谨慎考量后决定不再需要该建设工程，却因不享有任意解除权只能硬着头皮继续履行，反而可能损害各方利益，引起诸多矛盾，造成资源的浪费。建设工程烂尾项目产生的重要原因之一便是发包人未能及时行使任意解除权终止合同履行。

诚如前述，不能因施工合同司法解释一第八条对发包人法定解除权作了规定，就排除建设工程合同发包人法定任意解除权的类推适用。但如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，发包人行使任意解除权也绝不是无条件的，应当存在行使时间的限制与解除事由的限制。

发包人任意解除权行使时间的限制应当自合同成立后至工程完工前，而非以合同履行完毕为终点。合同法第268条规定了“定作人可以随时解除承揽合同”，发包人若类推适用该条款，自然也可以“随时”解除承揽合同，但笔者认为不能从字面意思机械地将“随时”理解为“任何时刻”，也不能基于普遍意义上合同解除权行使的前提条件，将其理解为“合同成立后至合同履行完毕前”，而是应当具体问题具体分析。就建设工程施工合同而言，笔者认为，发包人行使任意解除权的时限应以工程完工为终点，如果承包人已经按约将项目工程建设完毕，即使尚未进行竣工验收、交付等后续环节，发包人也不能将合同任意解除。因为任意解除权的立法目的在于防止当工程完工时发包人已不需要而强令其接受工程的完成而对发包人和社会经济造成不利以及当发包人对承包人失去信赖基础而强令其继续履行降低合同效率和工程质量。[13]当建设工程已经完成时，即使尚未进行竣工验收、交付、结算等，这种不利影响也已不可逆，建设工程施工合同的核心工作已大体完成，发包人行使任意解除权并不能达到该权利相应的立法目的，如果强行解除，反而会造成交易秩序和法治的混乱。

发包人解除事由应当基于任意解除权的立法目的，限定为因信赖关系丧失或可得利益的丧失。有人认为“依据规范目的解释，发包人当然不可以为了更换承包人而任意解除合同，然后再和他人订立工程合同。所以，通常情况下，多是发包人改变了计划，建设工程的继续完成对其已失去利益时，解除合同以避免不必要的投入，并补偿承包人的损失。”[14]笔者也认可不得为随意更换承包人而解除合同，但当承包人的经常性一般违约（尚未达到根本违约）使发包人对其信赖基础逐渐丧失，对其能在计划工期内保质保量完成建设工程内容失去信心，发包人完全可以解除合同后寻找其他信赖的承包商继续完成合同内容，以保证工程质量，避免不必要的损失。

基于以上，笔者认为在现行法制下建设工程合同发包人可以类推适用合同法第268条享有法定任意解除权，但在实务中，合同一方往往利用其优势地位在合同中约定任意解除权，这样的约定是否一定有效呢？就这一问题，笔者认为还有探讨的空间。

关于建设工程合同主体在合同中约定享有任意解除权，一种观点认为任意解除权的设立体现了合同法意思自治的精神，在法律未明确禁止的情况下，其权利的创设就是有效的。另一种观点认为合同是当事人为了共同目的所作的承诺，任意性过强不仅是对合同严守原则的违背，还是合同存在本身的否定，其创设的任意解除权应属无效。基于前述，笔者认为，现行法制下，建设工程合同发包人享有法定任意解除权，如果在合同中再作约定，无非是对法定任意解除权的补充和强调，其约定应当有效。

此外，若抛开发包人享有法定任意解除权这一条件，笔者仍认为创设任意解除权的约定应属有效。合同法的一般法理便是当事人在不违背法律、行政法规禁止性规定的前提下可以自由创设权利。每个合同当事人都是自身利益的最佳判断者，也是损益的直接受偿者，合同法应当尊重和保障当事人所应享有的自由权利。在司法实践中，也有相应的案件裁判予以支持——中国二十冶集团有限公司、广州钢铁控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2018)粤01民终2164号】中，一审法院认为：“《一批建（构）筑物及机器设备拆除项目委托拆除合同》第5.1.1.7条明确约定，广钢公司有权在提前10日书面通知的情况下单方面无条件终止或解除本合同。即无论二十冶公司是否已依约履行合同义务，广钢公司均可在符合条件的情况下单方面主张解除合同。……现广钢公司以提起本案诉讼的方式通知二十冶公司解除合同，应视为合同约定的解除条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的约定，一审法院对广钢公司的该项诉讼请求予以支持。”

关于在建设工程合同中约定当事人不享有任意解除权，有学者认为法定解除权不可以通过约定抛弃。他们认为，任意解除权的规定是强制性规范，在私法层面而言，强制性规范不可以通过约定改变。合同法中的许多赋权规范，如合同履行中的抗辩权、合同保全中的代位权和撤销权等都不应允许通过约定预先抛弃。[15]笔者认为，法定任意解除权条款作为强制性规范的核心在于发包人行使解除权后应当赔偿承包人损失，而非发包人必须享有或行使法定任意解除权。一般而言，权利和义务的核心区别之一便在于权利可以放弃，而义务必须履行，在建设工程合同中，排除法定任意解除权的适用对发包人并没有实质性损害，只要当事人意思表示真实，又没有损害第三人利益，法律就没有禁止的必要和理由。

建设工程合同约定任意解除权的同时是否可以约定排除赔偿责任？笔者认为免除或减轻赔偿损失的条款本质上是发包人基于其强势地位将自身风险全部或部分转移给承包人，有违公平原则和任意解除权的立法目的，应属无效。合同法基于经济和效率层面的考量，赋予合同当事人以任意解除权的同时，也强调解除方应当承担相应的损害赔偿责任，这不仅仅是遵循权利义务对立统一的基本法理，更是出于公平原则对当事人的法治保障。若发包人约定适用任意解除权的同时，还约定免除或减轻其自身的赔偿责任，应视为对合同法任意解除权条款关于行使任意解除权后应承担赔偿义务内容的违反。

综上，尽管诸多观点认为建设工程合同发包人不享有法定任意解除权，也有部分地区人民法院的官方文件和极少数案例有同样立场，但以施工合同司法解释一第八条对发包人法定解除权的规定作为理由缺乏明确的法律依据和足够的法理支撑。现行法律体制下，建设工程合同发包人可以类推适用承揽合同定作人任意解除权的有关规定享有法定任意解除权，并对承包人的损失予以赔偿。此外，发包人行使法定任意解除权也绝非是毫无限制的，应当受时间、事由等方面因素的限制，以更好的维护合同当事人及各方权益。合同约定层面，出于对合同当事人自由意志的尊重，应当允许约定设立任意解除权或排除适用任意解除权，但同时约定免除或减轻赔偿责任的条款应属无效。