一、房地产在建工程定义及抵押的合法性要求

二、存在的法律风险及其控制

具备立项批准文件和“四证”，是房地产项目合法合规的前提，也是开发项目办理预售证和产权证的依据。银行在贷款发放前，应认真审核以上项目文件。但仅此还不能确保在建工程合法合规，因为立项批文和“四证”齐全只能说明项目本身合法，而项目建设是个动态过程，实物形态随着工程的建设过程不断变化。如果项目在建设过程中，超越或者违反规划许可和设计文件的要求，可能造成建设项目部分或全部违规，形成违章建筑。在现实中，因建筑物违反规划许可和设计文件而通不过竣工验收的情况并不罕见。一旦在建工程成为违法、违章建筑，受害者不仅仅是业主和施工方，银行也将因失去物权担保而使债权遭受损失。

为防范此种情形，银行可采取以下措施防范风险：一是在贷款调查阶段，应重点核查当前的工程建设是否符合报建要求，是否存在违规行为；二是在贷后管理阶段，银行应定期对在建工程建设施工的合法合规性进行检查监督，及时发现风险；三是应在抵押合同上明确提出，一旦出现违反规划许可和设计文件的施工行为，无论抵押人主观上是否故意，都将视为抵押人违约，银行有权追究抵押人的违约责任，抵押人应全额赔偿银行的损失；四是加强与相关政府部门的沟通联系，一旦发现在建工程出现违规情况，应及时主张权利，必要时可以采取救济措施，行使不安抗辩权和违约救济权等。

《税收征收管理法》规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权留置权执行。”房地产开发企业拖欠的税款发生在抵押之前的，税务机关有权先于银行处置抵押物并就所得价款优先受偿，银行只能对税务机关追缴所欠税款之后的剩余部分行使优先受偿权。如果银行私自处置抵押物实现债权，税务机关发现后有权在抵押物价值范围内向银行追偿欠税企业应缴的税款。

银行在接受抵押担保时，应当摸清企业的纳税情况，防止税收优先权对抵押权的侵害。在接受开发商用土地使用权抵押或在建工程抵押时，首先应要求开发商提供依法纳税凭证。同时还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径，查清企业是否欠税和欠税的时间、金额及原因，如企业欠税情况属实，应督促企业及时纳税，缴清税款，把开发商依法纳税作为发放房地产开发贷款的先决条件。

一般情况下，开发商将工程建设项目发包给建筑施工企业，由施工企业负责施工建设。房地产项目资金投入大，开发商拖欠施工企业工程款的情况时有发生。合同法规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院相关司法解释也规定，“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。可见，在建工程抵押存在建设工程价款优于抵押权实现的风险。

为防范与控制在建工程抵押风险，在放贷前，银行应了解核实抵押人有无拖欠工程款，要求其提供与施工企业签订的建设工程施工合同，了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工企业的整体实力，作为是否发放贷款以及是否追加其他抵押的参考。贷款发放后，应要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，以规避贷款资金被挪用的风险。

银行在评估、确定在建工程的抵押价值时，应从在建工程价值中扣除拖欠的工程价款。因建设工程价款通常处于滚动状态，数额也不易确定，而且开发商支付施工企业工程价款后，施工企业的优先权将自行释放，所以，银行应对工程价款数额作出合理评估并作相应扣除，同时争取在建工程整体抵押，以便在工程价款优先权终止后获得优先于其他债权受偿的效力。

银行可要求施工企业为贷款提供连带担保。一是要求施工企业放弃担保法规定的优先受偿权，借款人可优先偿还银行的贷款。二是要求施工企业在银行开立工程价款专用账户，开发商支付的工程价款，包括优先受偿的工程价款应全额存于专用账户，并接受银行的监管。三是在借款人不偿还贷款本息时，施工企业可授权银行从其工程价款专用账户中直接扣收贷款本息。银行应要求抵押人及时通报涉及在建工程权属变更的相关事项。根据现行法律规定，施工企业行使工程价款优先权，并不需要通知在建工程抵押权人，开发商与施工企业可以在银行毫不知情的情况下将建设工程折价或拍卖。因此，银行应当在抵押合同中约定，抵押人在抵押期间，有义务将可能涉及在建工程权属变更的相关事项及时通知抵押权人。银行应当积极参与开发商、施工企业双方当事人的协商。在双方发生诉讼时，及时以第三人身份申请参加诉讼。

此外，银行需注意，尽管可以要求抵押人与施工单位协商，请求施工单位放弃工程价款优先权，但即使施工企业有放弃优先权的承诺，银行也并非“高枕无忧”。放弃优先权的承诺并不能必然消除抵押权实现的风险，施工企业在工程价款被大量拖欠的情况下，有可能依据合同法规定，以意思表示不真实为由，请求人民法院撤销承诺或协议。

房地产开发商在建设过程中为筹集资金，会将房产预先出售给承购人。一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发商应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。

为有效控制风险，银行可以采取以下措施：一是加强对房地产开发项目资金账户的封闭管理，严格用款审核，对项目资金流转过程进行监控，确保贷款用于在建工程。对开发商出现的预售行为，银行可要求其将预售款全额存入商品房销售专用账户，且可以采取“卖多少，收回多少贷款本金，解除相应在建工程担保物权”的方式。二是可以与开发商签订协议，指定购房者在银行办理按揭业务，并要求开发商为个人住房按揭贷款提供担保。这种做法既能监控售房款回笼还贷，又可取得购房者按揭房屋的抵押权。