《合同法》第二百八十六条规定了建设工程价款优先受偿权实现的两种方式，分别为协议折价和申请拍卖，这两种救济方式也为当事人自由选择私力救济或公力救济提供了意思自治的空间。但在公力救济途径中，由于法律未规定是否必须要先提起优先权确认之诉，亦或是可以在执行程序中直接去实现优先受偿权，考察各地法院判决，目前尚未形成统一观点。笔者认为，为节约司法资源、保障其他债权人的利益，应当由法院在审判程序中先对优先权的存在、受偿范围等内容做出生效判决，再由执行机构根据当事人的申请去执行；同时，优先受偿权一定要在法定期间内明示才能行使，因为权利的存在不等于权利的自动行使，产生保护效益；在一般情况下，优先权不可以放弃，但在满足特定条件的情况下，工程价款之债权因为获得了其他替代性的保障措施而可以基于承包人的自由意志而放弃。

一、建设工程价款优先受偿权的行使方式

根据《合同法》第二百八十六条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权有两种途径，分别为私力救济途径的协议折价和通过公力救济所实现的申请拍卖。

（1）协议折价

协议折价是指，承包人与发包人在达成一致意思表示的情况下，对建设工程进行折价，以所得价款来优先实现承包人的工程价款债权。实践中常见的操作方式即：在对承包人的所建工程进行合理公平的估价后，承包人通过支付工程折价与所欠工程价款的差额而取得该项工程项目的所有权，这也是我们常说的以房抵款的表现形式之一。

当承包人的债权额在折价款的范围内，则该债权因为完全受偿而归于消灭，如果该折价款不足以覆盖全部的工程价款债权，则承包人剩下的尚未清偿的债权部分，沦为普通债权，不再享有优先受偿之地位。

如果承包人与发包人之间的折价方式明显存在着高价低估、或是低价高估的情形，以此来达到规避税收或侵害其他债权人利益的非法目的，其他债权人有权依据《合同法》第七十四条之规定行使撤销权，否定当事人间协议折价的效力。

私力救济因为其便捷性、自治性而受到建筑市场参与主体的欢迎，但是，作为一项资金密集型的产业，实践中以在建工程融资是发包人的常见做法，而不动产抵押生效的前提是进行抵押登记，在未获得抵押权人同意的情况下，国土、房管等部门通常不会为承包人直接办理过户手续，可能会要求承包人先出示其抵债行为及建设工程价款优先受偿权合法存在的依据，如此一来，当事人的协议折价方式仍无法得到快速实现，最终仍需回归司法途径解决。

（2）申请拍卖

当承包人与发包人未能就折价的方式、内容达成一致意见时，承包人可以通过向法院申请拍卖的方式，在人民法院的主持下对建设工程进行拍卖，以所得价款实现其工程价款优先受偿权。

申请拍卖的前提应当是确认该工程价款优先受偿权的合法存在以及行使的无争议，作为一项法定优先权，建设工程价款优先受偿权无需对外公示既已天然存在，为承包人所拥有，但其行使因为突破了债的平等性原则而将会对其他债权人产生巨大影响，因此，并非承包人依法提出拍卖的申请，即可当然的由法院执行，在发包人或其他债权人提出异议时，承包人需先通过法律途径来确认自身依法享有优先受偿权，以生效法律文书的效力排除他人的异议。

（3）特别程序

在发包人破产的情况下，承包人可以通过申请参加对建设工程变价款的分配程序以主张优先受偿权；或者在有其他担保财产的情况下，可以依据《民事诉讼法》第一百九十六条之规定，向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请，通过特别程序实现建设工程价款优先受偿权。法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当时人依据该裁定可以向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请。当事人可以向法院提起前项优先权确认之诉。

二、建设工程价款优先受偿权可否在执行程序中直接实现？

也即，在公力救济的模式中，承包人是否一定要先经过确认之诉，才能行使其工程价款优先受偿权。对此，存在着两种不同的观点，一种观点认为，无需经过确认之诉，从《合同法》第二百八十六条的字面解释来看，并没有给当事人的权利行使设置前置条件，根据民法“法无禁止即可为”的原则，承包人当然可以在执行程序中直接提出优先受偿权的要求。同时，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，承包人的优先受偿权可以存在于两个阶段，一个是在法院审理房地产纠纷时，还有一个就是在法院办理执行案件的过程中，这更说明了即使当事人没有在诉讼请求中明确要求确认其工程价款优先受偿权的，也可以在执行阶段进行弥补，直接实现。

实践中也有法院持此观点。

如在李汝森诉三水富洋西式瓦有限公司、三水市芦苞镇经济发展总公司建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案中，二审法院认为，“根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据上述规定，上诉人李汝森的原工程款纠纷案已进入执行程序，上诉人请求确认其对讼争工程享有工程款的优先受偿权，可按上述规定在执行过程中提出申请处理，而无须另行提起确认优先权之诉。至于本案纠纷是否适用《合同法》的规定，该工程款能否享有优先受偿权的问题，应当由执行机构审查后作出裁定。”

又如在深圳发展银行股份有限公司佛山分行与佛山市三水区第一建筑集团有限公司等执行分配方案异议之诉纠纷案中，法院认为，“承包人XXX、XXX于2002年10月8日提起工程价款诉讼，虽未主张建设工程价款优先受偿权，据以执行的生效法律文书对此亦未确定。但因本案工程款纠纷判决后已进入执行程序，根据最高人民法院（2007）执他字第11号批复“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”的规定，承包人XXX、XXX可在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权，无须另行提出确权之诉。”

而另一种观点认为，虽然法律对此的观点模糊不清，实务中也尚未形成主流观点，但不论是基于司法资源的有效利用性，还是从债权人权利的保护来看，都应当使承包人先经过确认程序，排除优先受偿权可能存在的异议，再由法院的执行机关根据生效判决实现承包人的优先受偿权。

我们同意第二种观点，承包人行使优先受偿权应当先经过法院的审理确认。不可否认，允许在执行程序中直接实现优先受偿权，对于承包人而言，无疑更有利于其利益的保障，但法律应当是公平的，在各种利益之间必须进行权衡，防止对某种利益的过度保护而伤害其他权利人的合法权益。

笔者认为，造成这种适用困境的原因有两个：

第一，从程序上看，根据我国现行《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之规定，执行申请人启动执行程序的前提是，获得可供执行的判决书、裁定书、仲裁文书、以及经公证而获得强制执行力的债权文书等执行依据，由此可以看出，只有经法律确认的权利才是执行的内容，执行的内容也仅限于生效法律文书裁决的有关事项。强制执行的目的应当是帮助权利人顺利实现业经法律确认的私人权利，而非确认新的权利。可以说，法院对权利的确认是执行的必要前提，而执行则是将权利转化为现实的具体程序，执行不具有确认权利是否存在、或是对其权利属性进行判断的功能。

因此，即使根据《合同法》第二百八十六条以及《批复》第一条之字面解释，承包人似乎有权直接在执行程序中主张享有优先受偿权，但在程序操作上，在承包人未获得执行依据的情况下，法院可能会认为缺乏拍卖标的物之依据。

第二，从实体上看，建设工程价款优先受偿权属于一项较为复杂的实体权利，其中关系到不止承包人一人的工程债权，还可能牵扯到银行等抵押权人、其他普通债权人的利益，甚至有时候还会关系到消费者的生存权。如果承包人直接在执行程序中主张其优先受偿权，执行机构的权限决定了其无法如审判庭般全面审查该优先权是否与其他权利存在竞合、或者承认承包人的优先受偿权是否会实质侵害其他债权人的利益。审判程序能够保证发包人针对承包人的诉讼主张，穷尽一切有效抗辩，其他利益涉及者也可以获得抗辩的机会。否则，其他债权人再通过提出执行异议或另行起诉的方式来否认承包人的工程价款优先受偿权，无疑于浪费司法资源，增加了执行的负担。因此，只有建设工程价款优先受偿权获得了实体裁判的确认，执行程序才能更好的进行。

以上海建生建筑装饰安装有限公司主张装饰工程价款优先权案为例，债权人燕华公司与金属公司、债务人太阳城公司买卖合同纠纷一案，经常州市中级人民法院主持调解，三方达成和解协议，同意将债务人太阳城公司的在建工程变卖给案外人昆山某娱乐有限公司，并以所得价款偿还债务。但在和解协议执行过程中，案外人建生公司提出异议，以其与发包人太阳城公司所签订的《装饰工程合同书》为依据，主张对该在建工程的装饰部分行使优先受偿权。法院经审理认为，“虽然工程价款优先权的成立无须公示，但优先权是否成立、享有优先权的价款范围等必须通过诉讼程序予以确认。建生公司以执行异议的方式在执行程序中提出该主张，执行机构不便或难以通过异议审查的方式予以确定。况且，工程价款优先权具有物上代位性等特点，如果建生公司将来通过诉讼等其他途径确定其工程价款优先权成立，建生公司仍可以向取得工程价款的申请执行人燕华公司予以追偿。”

因此，笔者认为，虽然法律没有明确规定承包人行使工程价款优先受偿权必须要先经过审判程序的确认，但直接在执行程序中提出优先受偿的主张，也并不一定就能得到支持和执行。为了尽快实现工程价款的清偿，简化执行程序，建议承包人先对所拖欠工程价款的性质、数额、效力、是否享有优先受偿权等双方之间权利义务的具体内容进行司法确认，该确认之诉的判决即为执行的依据。

三、建设工程价款优先受偿权是否一定要在法定期限内明确行使才能生效？

对此，也存在着两种观点，一种观点认为，作为一项法定优先权，建设工程价款优先受偿权的产生和存在无需权利人明示就能行使，在条件成就时，其当然的产生效力，使得承包人的工程价款债权优先于抵押权人和其他普通债权人得以清偿。而另一种观点则认为，权利存在不等同于权利行使，在未经明示的情况下，权利并不当然对承包人生效，承包人未在法定期限内明示行使的，最终将会丧失该优先受偿权的保护，其工程价款只能沦为普通债权得以清偿。

上述两种观点在实务中都曾出现过，在深圳发展银行股份有限公司佛山分行与佛山市三水区第一建筑集团有限公司等执行分配方案异议之诉纠纷案中还出现了针对同一事实，两级法院持对立观点的情况。

该案一审法院认为，《批复》于2002年6月20日公布，而根据《批复》第四条以及第五条“本批复第四条自公布之日起六个月后施行”的规定，凡承包人在1999年10月1日至2002年12月28日之间行使建设工程款优先受偿权的，不受6个月期限的限制。三水一建、何均宝于2002年10月8日，即在该批复规定的期限内提起工程价款民事诉讼，虽未提起建设工程价款优先受偿，但建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，加之建设工程价款能否及时执行到位，直接影响社会的和谐稳定。因此，三水一建、何均宝对建设工程价款享有优先受偿权。

二审法院则认为法院认为，首先，法定权利是法律赋予当事人的权利，但权利的存在与权利的行使是两个不同的概念。权利是否行使是当事人的自治权，须依当事人的意思表示而确定。其次，法定权利的行使有期限的限制，建设工程承包人行使优先权期限的规定属于法律上的除斥期间，期间届满后，承包人的优先权将不复存在。涉案工程在2000年8月竣工验收，2002年10月8日，三水一建向原审法院提起诉讼，此时《批复》已经实施，当事人最迟应在2003年6月20日前向原审法院主张其对涉案工程的优先受偿权。因三水一建、何均宝在2008年3月18日才向原审法院提出建设工程价款优先受偿权，已经超过了法律规定的6个月的除斥期间，优先权归于消灭。

笔者同意二审法院的观点。建设工程价款优先受偿权不仅需要明确行使才能产生效力，而且必须在法定的期限内行使。

首先，根据我国现有的法律规定和实施现状，建设工程价款优先受偿权的取得无需当事人在合同中明确约定，也不以登记作为生效要件，因此，承包人所享有的优先受偿权在一定程度上缺乏公示性，一旦行使可能会对不知情的其他善意债权人造成直接影响。因此，必须谨慎认定承包人是否享有、以及能否行使优先受偿权。

其次，即使作为一项法定优先权，司法程序的谦抑性决定了其在民事诉讼中“不告不理”基本原则的实行。当事人享有权利并不意味着一定会通过行使该权利来保障自己的利益，从理论上来看，当事人在满足特定条件的情况下，甚至有权放弃该优先受偿权。只有当事人在诉讼中明确主张该权利，法院才有资格去审查该权利是否合法存在、是否与其他权利存在竞合等情况。而并非如深圳发展银行股份有限公司佛山分行与佛山市三水区第一建筑集团有限公司等执行分配方案异议之诉纠纷案中一审法院所认定的那样，无需当事人另外予以明示即可当然产生效力，法院也不应该滥用社会公共利益原则，来无故牺牲其他债权人的合法权益。

第三，对于权利行使的法定期间的认定，《批复》第四条明确规定了六个月的行使期间，通说认为该行使期间属于法律上的除斥期间，也是承包人优先权的法定存续期间。根据除斥期间的属性，这六个月的存续期间不存在中止、中断或延长的情形，期间届满后，承包人的优先权将不复存在，人民法院也不再支持其建设工程价款的优先受偿权，承包人的工程价款请求权只能沦为一般债权。

本案的特殊之处在于，涉案工程竣工于《批复》实施之前，而在实施之后主张优先受偿权。因此，根据《批复》的公布时间及第五条的规定，当事人应在2003年6月20日前向法院提出诉求，才符合优先受偿权行使的时间要件。

综上，建设工程价款优先受偿权一定要在法定六个月的期限内明示才能生效。对于被拖欠工程价款的施工企业而言，如果采取协议折价的方式，可以通过向发包人发出书面函件的方式来主张优先受偿权；如果采取向人民法院申请拍卖的方式，则应当向人民法院提出明确的诉求，只有这样，才能表明承包人已经行使了建设工程价款优先受偿权。

四、建设工程价款优先受偿权可否无条件放弃？

实践中，承包人放弃建设工程价款优先受偿权主要基于两种情形：一、以在建工程抵押进行融资是发包人的常用手段，银行等金融机构为保障自身债权的完整实现，往往以承包人放弃工程价款优先受偿权为前提条件而发放贷款，此时迫于压力，承包人不得不放弃优先受偿权或放弃优先于银行抵押权的顺位；二、当前建筑市场仍处于“发包人市场”，为获得工程项目或工程得以顺利实施，承包人不得不接受发包人所提出的严苛条件，在建设工程施工合同中约定承包人放弃优先受偿权或另行承诺放弃优先受偿权。

承包人的工程价款优先受偿权可否放弃？目前仍存在着争议，最近热议的最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第二十四条中也存在“允许放弃”和“约定放弃无效”两种对立的观点，另外还有第三种观点认为，“只有获得了实际施工人的同意，放弃优先受偿权的约定才会对其产生效力”。

支持承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权的理由在于，从民法的基本理论出发，工程价款优先受偿权作为一项民事权利，且法律未强制承包人使用，承包人当然有权基于意思自治的原则对自身权利进行处分，以放弃的形式来消灭优先地位。这种观点也并非仅获得学说上的支持，各地法院中，如南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和农民工工资案件有关具体问题的指导意见》第十八条、广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第九条均作出了允许承包人放弃的相关规定。

反对观点认为，建设工程价款优先受偿权的设立有其独特的立法宗旨和保护群体，承包人自由处分优先受偿权将会违背立法初衷。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权并非完全不能放弃，只要在满足特定条件的情况下，承包人就可以放弃优先受偿的地位。

首先，随意放弃优先受偿权有违立法目的。《合同法》第二百八十六条的立法本意是为了保护先为给付的提供劳务一方的利益，通过创设工程价款优先受偿权，法律赋予了相对弱势一方的承包人优先受偿的地位以保障其权益。法定优先权的规定，其宗旨即在于衡平给付劳务者因被要求先为给付所造成的不利。

在建设工程施工合同中，虽然建筑工人与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，发包人应向承包人支付的工程价款中就已包含了劳动报酬。同时，发包人享有所有权的建设工程是基于施工而产生或增值，工人的劳动价值以及投入的材料已经先期物化进了该建设工程，法律正是以承包人的工程价款优先受偿权来保障承包人的应有权益，维护建筑工人的生存权。对于解决日益严重的工程款拖欠问题、维护社会的稳定具有着重要意义。

其次，随意放弃优先受偿权是对意思自治原则的滥用。优先受偿权一旦放弃，承包人的工程价款债权则沦为普通债权，位列于抵押权人之后得以清偿，在发包人破产的情况下，还要位列于一些可以优先拨付受偿的破产债权之后，与其他普通债权一起按比例清偿。不论是承包人自身的权益、亦或是劳动者的劳动报酬，都处于一种极不稳定的状态。虽然工程价款优先受偿权作为一种民事权利，理论上承包人应当享有自由处分的权利，但意思自治并不是个人自由主义下的绝对无条件的自治，它同样需要受到社会公共利益的约束，需要考虑该种权利设立所需要承担的社会责任。

作为一项法定优先权，其同时承担着请求司法保护的公法性质，在建设工程涉及了生命权及财产权的双重属性的情况下，承包人的意思自治应当让位于公共利益，不得随意滥用放弃优先受偿权。

最后，绝大多数情况下，承包人并不是出于内心的真意而放弃优先受偿权，当前建筑市场仍为“发包人市场”，发包人与承包人在形式上是平等的，实质上却可能存在着无形的强势一方对弱势一方的压力，为了获得工程，承包人无奈之下放弃优先受偿权的行为效力更不应该得到法院的认可。

因此，笔者认为，建设工程价款优先受偿权的放弃是有条件的：

（1）发包人已经提供了切实可靠的替代性保障

基于优先受偿权的设立是为了确保承包人最终能先于其他债权人就建设工程的折价或拍卖款得到相应的工程价款，那么，在发包人已经提供了切实可靠的替代性保障的情况下，即承包人的债权能够通过其他方式得以清偿的情况下，此时，应当允许承包人自由处分其权利。具体包括，发包人以向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包人放弃优先权，承包人同意的，可以认定为有效；或是银行、发包人、承包人三方达成关于发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人、承包人放弃其优先受偿权的协议也可以认定为有效。

（2）允许承包人事后放弃优先受偿权

也即，在承包人已经具备了行使优先受偿权的条件后，允许其事后抛弃。这是因为，优先受偿权类似于一种法定诉权，具有请求司法保护的公法性质，该司法救济不可预先放弃。只有具备了行使条件的情况下，此时当事人往往出于自己的真实意思，并且一般已得到了其他形式的对价补偿，而选择放弃优先受偿权，此种选择法律无权否定。

综上，一般情况下，出于对特定群体的保护和对特定利益的维护，承包人的工程价款优先受偿权不得放弃，只有在满足上述两种情况之一的情形下，法律才能承认放弃的效力。

在实务中，也不乏这样的案例。以上海汇申实业投资有限公司与上海水利电力对外工程有限公司合同纠纷再审案和南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷案为例。

在上海汇申实业投资有限公司与上海水利电力对外工程有限公司合同纠纷再审案中，不论一审法院还是二审法院，都支持了承包人金厦公司的诉求，否认了其放弃优先受偿权的效力。原因就在于，金厦公司的放弃实质是一个附条件的承诺，现基于以下事实，一是作为担保还款人的上海壮虹房地产开发有限公司并未确认该承诺，二是汇申公司在收到该承诺之后也并未确认外墙门窗电梯安装工程款并支付金厦公司1，000，000元，三是金厦公司曾于2006年11月以汇申公司与水利公司隐瞒转让事实，侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼，该诉请的理由本身包含了其对建设工程优先受偿权权利的主张，且在法定的六个月之内。因此，金厦公司关于放弃系争工程优先受偿权的前提条件并未成就，金厦公司仍享有该工程的优先受偿权。

在南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院经审理认为，如四建公司未出具承诺函，其建设工程价款优先受偿权应当优先于农商行公司的抵押权。同时，出于优先权设立的目的，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。

本案中四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件即润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如允许其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护。

从上述两个案例中可以看出，承包人权益是否得到替代性的保障，是认定优先受偿权的放弃是否有效的关键。法律不重复保护同一利益，如果承包人已就放弃部分获得了相应的对价利益，那么，此时应当允许其自由处分优先受偿权。

当然，放弃的效力是有针对性的，笔者认为该效力仅针对被承诺人而言，承包人不再享有工程价款优先受偿的地位，并非对所有人生效。在南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院也认为，“四建公司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农商行公司的4000万元贷款本息，故在农商行公司实现4000万元贷款本息后，四建公司仍然可以剩下的工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。”

五、结语

承包人行使建设工程价款优先受偿权有两种方式，既可以通过与发包人在意思表示一致的情况下协商折价，进行以房抵款，也可以通过司法途径进行救济。

虽然我国法律目前并未规定承包人行使优先受偿权必须先经过确认之诉，但基于一个建设工程经常牵扯到多个债权人利益的实际情况，事先经过法律的确认再进入执行程序，不仅有利于保护各方的利益，也有助于执行程序的顺利进行。

当然，建设工程价款优先受偿权作为一项法定优先权，必须在法律规定的六个月内行使，不明确行使将会因为除斥期间的经过而丧失该权利，法院也不再支持承包人享有该优先受偿权，因此，实务中，承包人必须要注意时间的起算和截止点。

最后，出于特殊利益的保护，法律不允许承包人滥用意思自治放弃优先受偿权，只有当工程价款获得替代性的保障措施的时候，才承认放弃的效力，并且承包人放弃的效力是有针对性的，仅对被承诺人有效，承包人所丧失的仅是在被承诺人之前的优先受偿地位，并且针对所有其他债权人。因此，如果承包人是迫于发包人或银行的压力而放弃优先受偿权的，也可以据此理由抗辩，主张仍享有优先受偿的地位。当然，如果承包人已经具备了行使优先受偿权的充分条件，法律应当尊重当事人的意思自治，允许其事后抛弃自己的权利。