在房地产合作开发实践中，一方出钱，一方出地，除合资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商或投资商所选择的常见合作开发模式。不论是“联建”或是“参建”的定义在所有与房地产有关的法律规定中却又无章可查。笔者试从“参建”的法律渊源出发，对最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“司法解释”)中关于房地产合作开发中的“参建”行为的效力变化并结合司法解释对房地产合作发的规定做一些分析，以飨读者。

一、“参建”的法律渊源

“联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》(下称“解答”)，该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同，对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述解答对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式：(1)在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷款利息;(2)在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿;(3)在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地参建人给予赔偿。虽然解答从公平的角度上尽力兼顾出资参建人的利益，但是，出资参建人还是无法根据房地产合作开发的协议享受合作双方约定的利益，其利润空间大大下降。

二、新司法解释关于“参建”的效力突破

根据2005年6月18日最高院公布的司法解释的规定，“参建”这种房地产开发的合作模式终于从法律上获得了合法地位。