北京高院（2019）京民终1222号民事判决认为，开发商经抵押权人同意领取商品房预售证的，善意购房人的权利应当优先于抵押权，购房人有权排除抵押权人的执行：一方面，开发商取得预售许可证，购房人即有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，即购房人是善意的；另一方面，抵押权人比购房人更有能力控制开发商的销售行为。

关于商品房买受人是否有权排除抵押权人的执行，以及商品房买受人在符合什么条件下可以排除抵押权人的执行，我研究过大量的案例，也在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多相关的文章。北京高院的这个判决主要是从抵押权人同意开发商办理预售许可证为切入点和逻辑起点进行论述的，而没有围绕着商品房购房人是否符合《异议复议规定》第29条等规定展开论述（从抵押权人的答辩观点以及整个裁判文书来看，商品房买受人应该不完全符合《异议复议规定》第29条规定的三个要件）。另外，抵押权人申请执行后，商品房买受人提出执行异议，执行法院依据《异议复议规定》第29条，裁定中止对案涉房屋的执行，抵押权人遂提起申请执行人执行异议之诉，一审败诉后又上诉，但是一审和二审都没有围绕着商品房购房人是否符合《异议复议规定》第29条等规定展开论述。这个判决值得商榷，同时也引发了我们的思考：1、商品房买受人可以依据哪些法律规定排除抵押权人的执行？2、执行异议之诉相关法律规定的“总则”是什么？3、法院审理执行异议之诉，有法律规定的“分则”而不用，却用法律没有规定的“总则”是否合适？

一、商品房买受人可以依据哪些法律规定排除抵押权人的执行？

（一）依据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

依照上述两条规定，可以得出如下结论：交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费者，可以排除抵押权人的执行。

这需要满足如下几个要件：

1、购房者是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。根据此规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。

购买商业用房一般是为了生产、销售等经营活动，而非是为了生活消费需要。因此，商业用房买受人不是消费者，不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定排除抵押权人对标的房屋的执行。

2、所购房屋是商品房

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”据此规定，所谓商品房是指房地产开发企业开发建设的房屋，简单讲，即所谓的一手房，而非二手房。

该要件还隐藏着一层含义，即商品房买卖合同或商品房预售合同合法有效。关于商品房预售合同的效力，需要特别注意的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条（出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。）

3、已支付全部或者大部分房款

（二）依据《异议复议规定》第29条

《异议复议规定》第27条和第28条的关系（第28条是否是第27条的例外）在司法实践中有不同的观点，各法院的裁判观点也不一致，但是根据“九民纪要”第126条的规定，《异议复议规定》第28条不是第27条的例外，因此商品房买受人也就不可能再依据《异议复议规定》第28条排除抵押权人的执行了。但是，商品房买受人如果符合《异议复议规定》第29条的规定，是可以排除抵押权人的执行的。

1、《异议复议规定》第27条和第29条的关系

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

司法实践中，法院一般认为《异议复议规定》第29条是第27条的例外，即第29条就是第27条规定中“法律、司法解释另有规定”的情形之一。在此前提下，只要商品房买受人符合第29条的三个要件就可以排除抵押权人的执行。

“九民纪要”第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。……”根据该规定，也可以得出结论：《异议复议规定》第29条是第27条的例外。

2、《异议复议规定》第29条的三个要件

（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

开发商与业主的预售合同一般都签订的比较规范，而且一般都会有备案，很难伪造，合同一般也都是有效的，这个要件的审查一般比较简单。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这是合同无效的一般情形（因第五条的兜底条款而包括了所有无效情形），但是每个类型的合同都有其最常见的无效的情形：比如，房屋租赁合同因标的房屋未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设而无效（《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条）。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如果买受人与开发商签订买卖合同的时候开发商尚未取得商品房预售许可证明，且起诉前开发商也未取得商品房预售许可证明，则买卖合同无效，买受人的执行异议因合同无效而不能得到支持。【注：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版）第637页载明：“……无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权……预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应影响民事合同的效力……”对于该书中的上述观点，我不赞同。】

（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

只要购房者所购房屋是住宅即可推定为其购房是用于居住，有相反证据足以推翻的除外。关于购房者是否有其他用于居住的房屋，一般可以通过在当地房产管理部门查询的方式确定。申请执行人能够举证证明异议人（购房者）有其他用于居住的房屋的除外。

以下两点需要注意：

a. 《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版）第631页最后一段载明：“商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照适用该条（注：即“九民纪要”第125条）规定。”即商住两用房也符合“用于居住”这个条件。

b.“九民纪要”第125条规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十

这个要件和上述两个要件共同起到如下作用：（1）防止开发商（被执行人）和所谓的购房者恶意串通，伪造虚假的交易，阻碍执行；（2）保护申请执行人的合法权利。

需要注意的是，“九民纪要”第125条规定，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

（三）依据《查扣冻规定》

《异议复议规定》第27条和《查扣冻规定》第17条的关系：《查扣冻规定》第17条是《异议复议规定》第27条的例外，即《查扣冻规定》第17条是《异议复议规定》第27条规定中“法律、司法解释另有规定”的情形之一。在此前提下，只要商品房买受人符合《查扣冻规定》第17条的要件就可以排除抵押权人的执行。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”依据该规定排除抵押权人的执行需满足如下条件：

1、签订了合法有效的买卖合同；

2、已支付全部价款；

3、已实际占有房屋；

4、未办理过户登记非买受人的过错。

二、执行异议之诉相关法律规定的“总则”是什么？

最高人民法院（2019）最高法民终370号民事判决认为，对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。

我赞同上述观点。2019年9月21日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”上写了一篇文章《执行标的异议的指导原则或“总则”是什么？》，讲的和上述案例的主题是一样的。

最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为 “《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”这段话乍看让人很矛盾：一方面，这段话似乎突破了成文法的基本法理；另外一方面，这段话又非常符合执行标的异议司法实践。

执行标的异议司法实践的现状是什么呢？简单讲，执行标的异议司法实践的现状是：（1）这对法院和律师都是一个比较新的业务；（2）相关法律规范还很不健全【《查封扣押冻结规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)虽然规定了一些具体可以适用的规范，最典型的是《异议复议规定》第28条、29条，但这远远不能满足司法实践的需要。】

一方面，法律、司法解释不可能像《异议复议规定》第28条、29条一样列举所有的执行标的异议应否得到支持的情形和相应要件；另一方面，即便像《异议复议规定》第28条、29条的规定似乎很明确，但是司法实践中还是需要对其进行解释以确定是否可以适用于个案。这就需要一个执行标的异议能否获得支持的指导原则，或者说执行标的异议需要一个“总则”。

这个指导原则，或者说这个总则在现有的法律、司法解释中有没有呢？

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这看似只是关于执行标的异议的程序性规定，但其中的“理由成立的”却是从实体权利的角度讲的。

那么“理由成立的”是指什么呢？

《异议复议规定》第24条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”这个条文从实体法的角度上正面回应了《民事诉讼法》第227条中的“理由成立的”。但是，遗憾的是，《异议复议规定》第24条的规定过于抽象，甚至是从结论的角度做了什么样的权利可以排除执行的回答（即该条中的第三项“该权利能否排除执行”），这从逻辑上无疑是一个悖论。

那么，《民事诉讼法》第227条中的“理由成立的”和《异议复议规定》第24条中的“该权利能否排除执行”到底指什么呢？即理由是否成立以及该权利能否排除执行的依据是什么呢？

我们又从程序法中找到了实体法应该给出的答案。

《民诉法解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”这虽然是关于执行标的异议举证责任的规定，但是却包含了重要的实体法信息。

也就是说，判断案外人是否有权排除执行的标准是“其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，换言之，即对比案外人与申请执行人哪一方对执行标的的权利更优先：如果案外人对执行标的的权利优先于申请执行人，则案外人排除执行的异议可以获得支持；如果案外人对执行标的的权利不优先于（包括弱于和平等）申请执行人，则案外人排除执行的异议无法获得支持。这就是执行标的异议的指导原则，或者说这就是执行标的异议的“总则”。

有了这个指导原则或“总则”，很多没有法律明确规定的执行标的异议就很容易处理了。当然，这个指导原则还是过于抽象，希望立法或司法解释能够进一步明确一些标准。

三、有“分则”而不用，却用法律没有规定的“总则”是否合适？

我认为这是不合适的。

1、执行异议之诉审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，案外人对自己享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，当然，执行异议首先是案外人提起，案外人也有义务提出并论述其符合某个法律依据（请求权基础），法院的审理也必然围绕着案外人是否符合某个法律规定展开。事实上，像《异议复议规定》第29条等这样的列举规定在执行异议相关法律司法解释规定中很少，很珍贵。

商品房买受人可以选择《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《查封扣押冻结规定》第17条、《异议复议规定》第28条或第29条等作为其有权排除执行的法律依据。比如，商品房买受人选择了《异议复议规定》第29条作为其有权排除执行的依据，则要举证证明其符合《异议复议规定》第29条的所有要件，法院也应当围绕着商品房买受人是否符合《异议复议规定》第29条展开审理，而不能找一些法律司法解释没有规定，法理也不成熟的观点作为裁判的依据。

当然，如果商品房买受人选择了《异议复议规定》第29条作为其有权排除执行的依据，但是商品房买受人并不完全符合《异议复议规定》第29条的所有要件，但是商品房买受人完全符合《异议复议规定》第28条的所有要件，在此情况下，法院是否可以直接援引《异议复议规定》第28条作为裁判依据，或者法院是否有义务向当事人释明可以依据《异议复议规定》第28条主张权利（并由当事人自主决定是否选择或同时选择将之作为法律依据），这就是另外一个问题了。

2、法院可以在审判中对某个法律条款进行解释，比如《异议复议规定》第29条中的“用于居住”、“买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解？也可以对不同法律规定之间的关系进行解释，如《异议复议规定》第29条和第27条的关系是什么？第29条是不是第27条所规定的除外情形？但是，在有明确法律规定的情况下，法院不宜跳出具体的法律规定，创设一个抽象的法理并将之作为裁判依据。

3、在成文法国家，有规则用规则，没规则用原则，避免向一般条款逃逸是一个基本的法律原则。

4、只有在法律没有明确规定时，法院才可以依据执行异议法理的精神，根据具体案情，通过法理论述来判断是否支持案外人的执行异议。比如，案外人依据《离婚协议书》中对执行标的归属的约定来排除执行，隐名股东以其是标的股权的所谓实际权利人来主张排除执行，以房抵债的债权人主张排除对标的房产的执行等等，法律司法解释对此没有规定，这时法院就可以依据法理进行审查作出判决，或者通过法理的论述参照适用《异议复议规定》第28条或其他条款来判断案外人是否有权排除执行。