问题

商业地产租赁合同中，不少出租方会与承租方约定在出租方拥有或控制的一定区域内承租方享有经营某一类商品/品牌的专有权利、出租方不得提供场地给第三方经营同类商品/品牌，双方甚至会直接列举禁止的品牌名单，该类排他条款是否有效？

这一问题在瑞幸咖啡诉星巴克一案再次引起了公众的关注。2018年5月15日，瑞幸咖啡在致星巴克的公开信中指责星巴克与很多物业签订的合同中存在排他条款，物业即使有闲置铺位也无法租赁给瑞幸咖啡，并且星巴克要求其供应商不得向瑞幸咖啡供货，瑞幸咖啡认为星巴克前述做法涉嫌违反《反垄断法》第14条和第17条规定，并随后向法院提起了诉讼，2018年5月16日某地法院受理瑞幸诉星巴克垄断纠纷一案，后据多方媒体报道，瑞幸咖啡已于2019年10月份撤诉。      

分析    

1. 在商业地产租赁中，排他条款是常见的商业条款，一般来说，在没有违反法律、法规关于效力性的强制性约定时，排他条款系双方基于各自的利益考虑作出的真实的意思表示，是出租方和承租方基于双方的商业利益考虑自主作出的商业安排，应当认定合法有效，双方均应遵守相关约定。

从公开渠道看，司法层面已在法院相关判决中支持上述观点。比如：上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终1111号上海圆泓贸易有限公司诉上海高正企业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案、 广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民五终字第1335号秦大科与悦达咖世家（上海）餐饮管理有限公司租赁合同纠纷一案等。

2. 是否涉嫌垄断？瑞幸咖啡指责星巴克涉嫌垄断的行为有两种，其中商业地产租赁中的排他条款主要是涉及到《反垄断法》第17条，即是否构成滥用市场支配地位，如果瑞幸咖啡要主张星巴克在与物业签订的合同中订立排他条款的行为构成滥用市场支配地位，其需要：1）界定相关市场是什么；2）论证星巴克在相关市场占有市场支配地位；3）星巴克签订排他条款的行为构成第17条列举的情形，具体来说，应该是考虑构成该条第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为。

3. 承租方的Legal在审查此类条款时，如果所在公司的市场占有率在相关市场的市场份额达到二分之一，建议结合排他条款的商业合理性、公司市场份额、现有竞争者的数量和份额、该类条款对市场进入壁垒的影响、协议期限、对消费者自主选择的影响等对该等条款作合规风险排查。