（二）其他国家或地区对疫情的应对措施及性质

（一）不可抗力

我国法律关于不可抗力规则的规定体现于《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条和《合同法》第九十四条。《民法典（草案）》虽也有涉及但尚未通过，因其内容与《民法总则》》《合同法》基本一致暂不进行深入讨论。

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

 《合同法》第九十四条第一项规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的的可以解除合同。”

1.不可抗力规则的构成要件

（1）发生了不可抗力事件

本次新冠疫情及政府相关应对措施是否属于不可抗力已有定性，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟于2月10日表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”另外，疫情及应对措施系不可抗力事件的定性于2003年“非典”时期也有迹可循，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》 (已废止)第3.3条规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。” 

另外，若当事人在合同中约定了疫情或政府行为属于不可抗力事件的，可以直接适用合同的约定，并按照合同约定的条款予以执行。

（2）合同履行不能

合同履行不能是指债权客体的给付处于不可能的状态，包括永久不能履行和一时不能履行。那么疫情及应对措施是否导致合同履行不能呢？依据法律理论和《合同法》第一百零九条、第一百一十条的规定，一般认为金钱债务不存在履行不能的情形，不能适用不可抗力，因此在商业房屋租赁法律关系中，不可抗力事件发生时，一般情况下出租人仍可请求承租人支付租金。

另一方面，从出租方考虑，如果政府为防治疫情，要求商场等公众聚集场所在疫情得到有效缓解之前暂停营业，若承租人主张在该段期间，出租人无法提供能够正常使用的租赁场所，要求其承担违约责任的，出租人可以不可抗力为由免责。

（3）合同履行不能与不可抗力事件有因果关系

该要件要求合同陷入履行不能是由不可抗力事件导致的，如果合同陷入履行不能是由不可抗力事件以外的原因所导致，则不适用《合同法》第一百一十七条和第九十四条第一项有关规定。

2.不可抗力的法律后果

根据《合同法》第一百一十七条之规定，不可抗力导致合同履行不能的法律后果是部分或者全部免除当事人的责任，可以解除合同。民事责任包括违约责任和损害赔偿责任，属于次合同义务，也就是说不可抗力免除的是次合同义务而非合同中的原给付义务。

减租、免租属于什么法律性质的义务呢？在商业地产租赁合同法律关系中，出租人的主要义务是将租赁物交付承租人使用、收益，保证租赁物的正常使用，承租人的主要义务是依约支付租金、按照合同约定使用租赁物。出租人和承租人的违约责任是当事人违反合同约定的义务时支付违约金或者赔偿损失等。因此，承租人要求免租或者减少租金的行为应属于要求变更合同原给付义务。由于不可抗力导致合同履行不能的法律后果是部分或者全部免除当事人的责任，而非变更合同原给付义务，承租人不能依不可抗力规则条款请求出租人免租或者减少租金。

需要明确的是，对此次新冠疫情有参照价值的案例，主要为2003年的“非典”疫情案例，但“非典”疫情发生在2003年，我国的情势变更原则在司法中得到确认系基于2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十六条的颁布。在参考“非典”时期的案例时应予以关注。

1.法律和司法实践的规定

早在2003年非典时期，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已废止)第3.3条规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”当时我国还未引进情势变更规则。公平原则体现在《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”如今，《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。但该条系原则性规定，无法确定具体适用情况和法律后果。需要注意的是，“公平原则”和“显失公平”并不一样，合同“显失公平”的判断时间点是合同成立时，而“公平原则”应当贯穿于合同履行期间。

2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条正式确认了情势变更规则，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之后为了明确该规则的适用范围和程序，《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中规定，如果确需在个案中适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。这也是在司法实践中情势变更原则适用较少的原因所在，因为法官要适用情势变更原则太麻烦了。

2.情势变更和不可抗力的异同

情势变更规则和不可抗力规则的共同点是均发生了无法预见的客观情况，但二者也有很大不同。

首先是设置目的不同。不可抗力是法定免责事由，其目的在于当发生了不可预见不可避免不可克服的客观情况以至于合同不能履行，合同当事人因此有“违约行为”时免除或部分免除其违约责任。而情势变更的目的在于平衡合同当事人的权利义务关系，当不可预见的客观情况发生导致债务人的履行成本和其收获的对价已经明显不对等时，债务人便可请求变更合同的原给付内容或者请求解除合同。

其次是适用范围不同。不可抗力规则免除的责任既包括违约责任，也包括损害赔偿责任，不仅可适用于违约行为，也可适用于侵权行为，但情势变更仅适用于合同关系中。

再次是适用条件不同。虽然不可抗力和情势变更都会构成履行障碍，但不可抗力导致的是合同履行不能，情势变更有的可能导致合同履行不能，也有可能继续履行，只是继续履行会导致不公平。

最后二者的法律后果也有所不同。不可抗力的法律后果是免除或者部分免除责任，导致的是次给付义务的消失，而情势变更的法律后果是变更或者解除合同，变更的是原给付内容。

疫情发生后，各省高院针对如何适用不可抗力规则和情势变更规则也发表了意见。如江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于《规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》中第五条规定：“准确理解情势变更规则与不可抗力规则的关联性和差异性。适用本意见第4条（合理适用情势变更规则平衡当事人的利益）的规定处理纠纷时，应注重审查合同成立的客观基础条件变化与合同权利义务失衡的因果关系，并与不可抗力规则作出区分。情势变更规则调整合同内容，属于合同履行和变更的范畴，不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题，属于违约责任的范畴。但两者的适用情形并非互斥关系，可能存在交叉重叠，因疫情导致案件同时符合情势变更和不可抗力情形的，应根据当事人的主张分别适用相关法律规定处理。”

3.情势变更原则在商业地产租赁法律关系中的适用

在商业地产租赁法律关系中，承租人支付租金，以获得租赁场地占有、使用权益进行经营、取得经营性收益为对价。受疫情影响，商场人流量骤减，为防疫需要商场主动停止营业或者依政府要求停止营业，承租人的经营收入显著减少甚至无经营收入。在此种情况下，承租人的履行成本和收获对价已明显不对等，可以援引情势变更原则请求变更合同内容，请求减免租金。疫情期间减免租赁费在“非典”时期已有所体现。（2008）绍中民一终字第143号民事判决书中，二审法院认为，“双方的争议在于‘非典’期间停业是否可以免除租赁费。依据当地文化主管部门的规定，‘非典’期间停止营业，在特定的历史事件条件下，被上诉人要求免除此期间的租金是合理的，结合双方在此事件前后均按义务履行，上诉人也未立即追索此期间租赁款等情况，一审法院认定上诉人同意减免租赁费用符合情理。”

但减免多少租赁费应当根据个案情形并适用公平原则来确定，以平衡双方当事人的利益。受疫情影响，出租人可能也面临还贷、还款压力，免除全部租赁费即将疫情造成的经济损失全部转由出租人承担，于出租人而言也不公平。（2007）桂民四终字第1号民事判决书中，法院认为，“经双方协商，出租人已经减收承租人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了‘非典’事件对承租人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除承租人‘非典’三个月期间全部租金，其实质是让出租人承担‘非典’所致的全部不利后果，反而有失公平。”

4.同一不可抗力事件，是否可以同时触发不可抗力规则和情势变更规则？

根据《合同法司法解释（二）》第二十六之规定，情势变更规则适用于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。这是否意味着不可抗力规则和情势变更规则不可并用一直存有争议。在2019年12月28日公布的《民法典（草案）》中第533条已经删除了“不可抗力”的字眼，改成了“合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，从立法上认可了不可抗力规则和情势变更规则并不存在冲突。包括江苏省高级人民法院在内的各省高院针对如何适用不可抗力规则和情势变更规则发表得意见中也体现了此立场和原则。

从上文的分析当中我们知道，情势变更规则和不可抗力规则的适用条件和法律后果均有差异，如果因不可抗力事件导致了合同履行不能，当事人既可援引情势变更原则请求变更或解除合同，也可援引不可抗力规则请求免除或部分免除其违约赔偿责任，如何选择就是诉讼策略及诉讼需求的问题了。

（三）从其他维度考虑商业地产租赁合同

1.从合同约定角度看租金减免问题

一般而言，合同中租金约定有三种方式：固定租金、固定租金+提成租金、仅提成租金。提成租金指当事人约定提成比例，承租人经营收入达到约定额时，租金即经营收入乘以提成比例。因此，在约定提成租金的情况下，商铺经营收入越高，租金越高。由于租金计算方式不同，租金减免的考量也应有不同。

在只有提成租金的情况下，受疫情影响商铺经营收入骤减甚至无经营收入，租金金额也相应降低或者无租金。若出租人面临还贷、还款压力，或者出租人系从他人手中承租房屋进行整体运营，仍面临租金压力时，出租人可考虑适用情势变更规则请求承租人支付一定租金。

在租金价格确定系固定租金或固定租金+提成租金时，双方可考虑固定租金金额和承租人经营损失金额，选择按合同约定固定租金额计算租金或适当降低固定租金。

2.从次承租人角度考虑租金减免问题

次承租人能否请求承租人减免租金？笔者认为，承租人和次承租人之间仍系房屋租赁合同法律关系，如果符合上述情势变更规则的适用条件，次承租人也可以向承租人请求减免租金。承租人是否可以出租人未减免租金为由拒绝次承租人的请求？笔者认为承租人与出租人系另一合同法律关系，出租人若未减免租金，承租人可通过诉讼或仲裁方式依情势变更规则请求出租人减免租金，但以该理由拒绝次承租人的请求于法无据。当然，次承租人直接向出租人请求减免租金在法律层面上也很难得到支持，这也不符合情势变更针对的系合同原给付义务的性质。实践中次承租人若考虑通过请求出租人减免承租人的租金，以达到减免自己租金的目的，则需要考虑承租人的转租行为是否合法（即是否征得出租人同意）、出租人是否属于国有企业、其上级组织是否有租金减免政策等，当然最好能通过协商方式进行沟通为宜。

当承租人存在转租情形，请求出租人减免租金时，为防止承租人坐收渔利，不向次承租人让利，出租方可在同意减免租金时要求承租方给予书面承诺，承诺其会向次承租人减免租金，协议中可约定承租人让利金额及违约责任。

3.考虑本次疫情和“非典”疫情的不同

新型疫情发生后，由疫情导致的法律争议如何解决大都参考“非典”疫情时期的司法实践。“非典”疫情时期的司法观点确有很大参考价值，但我们也要考虑本次疫情和“非典”时期的不同。比如说，经过“非典”疫情后，我国防疫应对措施的法规政策逐渐完善，《传染病防治法》《突发事件应对法》等法案的通过与完善为国家和地方政府的应对措施提供了明确的法律依据。本次疫情的涉及范围、应对措施强度也明显大于“非典”时期。除此之外，“非典”时期我国法律和司法解释中并无“情势变更规则”，我国法律和民商事法律规则的完善也为解决民商事纠纷提供了依据。

需要关注的是，本次疫情发生后，地方政府明确要求所属行政事业单位、国有企业对承租方免租、减租；相关房屋租赁行业协会积极倡导动员产业园区、商业街区、商业综合体、工厂和出租屋业主减免相应租金，各大企业（包括民营企业），例如华润、万科、华侨城、招商局蛇口、恒大、万达、天虹商场、岁宝百货等，也明确承诺会减租免租。上述举措都会影响法官或仲裁员对个案的判断。

4.其他层面考量

除了法律问题，业主方也需要考虑商业利益和社会利益，在政府倡议出租方免租减租和各大企业主动承诺免租减租的大环境下，业主方、出租方也应当从长远角度考虑该行为的社会效益和企业的社会责任，在衡量好企业的运营成本和资金成本的情况下，促进与承租方的互利共赢。

同样，承租方也不应将减免租金变成道德绑架，疫情给每个人都带了诸多压力，承租方在主张减免金额时也应当考虑出租方的现实状况，相互体谅。双方可秉着公平原则，友好协商租金减免事宜，若能达成约定，尽快形成书面约定，若协商不成，承租人可考虑通过诉讼或仲裁方式按法定程序主张减免租金。