目前，我国房地产开发法律并未完善，在《合同法》中未有对此类合同的归类，多数合作协议约定一方提供土地，另一方提供资金，项目建成后，按照各方投资比例或者约定比例分配项目销售利润、分配一定数量房屋等，因此一般将该合同定义为：当事人双方约定由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按照合同的约定比例分取房屋和土地使用权的协议。

同时，在合资合作开发房地产合同中，并未对合建的各方主体做出具体限制，只需要一方具有相应的房地产开发资质。

合资、合作开发房地产合同中双方当事人应当对合作共建项目共同投资，共享利润、共担风险，也即突出体现在“共同出资、共享利润、共担风险”上，如果当事人订立隐藏真意或不具备合资合作特征的合同，应该依照合同约定的实质内容确定合同的性质。

热点争议事项整理及典型个案分析

（一）存在合同性质的争议，如何认定？

在探究当事人订立合同的真实意思表示中，不能仅根据当事人订立合同的名称来确定合同的性质及当事人之间的法律关系，如果当事人订立隐藏真意的合同，应该依照合同约定的实质内容确定合同的性质，据此涉及合同性质争议事项，总结出以下几类裁判要旨：

裁判要旨一

合作开发协议中约定一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋的，应认定合同性质为房屋买卖合同，但协议中还约定出资方承担项目建设工作、承担项目投资及相关费用等义务与经营风险的，合同性质仍然认定为合资合作开发房地产合同。

案例索引： (2016)冀民终351号，民事判决河北豪名房地产开发有限公司与河北省第四建筑工程有限公发发发司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

【实务要点】合资合作开发房地产合同的重要法律特征在于“共担风险”，无论其最终以何种形式分配收益，只要双方在项目开发建设中事实上存在着共担风险，即可认定为合资合作开发房地产合同。

裁判要旨二

在一方出资承建，另一方以土地使用权出资的合资、合作开发房地产合同中，该合同性质是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。

案例索引：(2016)黑民终446号，哈尔滨福泰隆房地产开发有限公司与哈尔滨远东理工学院合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书； (2015)陕民一终字第00303号，翟保省、翟长省、翟红、张乃户与四川盛铭川科实业有限责任公司、西安云府置业有限公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

【实务要点】在合资合作开发房地产项目中，相当多一部分是一方提供土地作价入股，一方提供资金共同开发建设。作为提供土地方究竟意在出卖土地还是将土地作价入股参与共同开发经营，如将土地作价入股合建房屋，则必须明确共享利润、共担风险。因为尽管将土地作价入股，不共担风险，仍会认定为土地使用权转让。

裁判要旨三

合建主体双方约定提供资金一方无论项目盈亏，均可收取固定数额货币的条款，并非认定该条款无效，而是在合同性质上认定为借款合同。

案例索引：(2015)乌中民四初字第126号，新疆维吾尔自治区国有资产投资经营有限责任公司与新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司,新疆亚欧大成投资（集团）有限公司,侯亚康,侯小虎合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书。

裁判要旨四

一方提供土地，另一方出资进行房地产项目建设，合建项目不面向市场销售，并约定出资方享有一定期限的房屋使用权的，法院认定双方签订的合同为房屋租赁合同。

案例索引：(2014)济民一初字第24号济南市职工文化事业发展中心与缤纷五洲集团有限公司合同纠纷一审民事判决书

【实务要点】实务中，存在有单位向社会招商引资进行房产建设，并约定出资方拥有一定期限的房屋使用权，但房屋所有权不变，使用期限届满后，由单位收回房屋所有权及使用权。通过上述案例，我们可以看出，其双方签订的合同不属于合资、合作开发房地产合同，应将合同定性为房屋租赁合同，适用租赁合同有关法律规定。

通过分析22个关于合同性质争议焦点的案件，并列举了典型的案例裁判摘要，我们不难发现，尽管对于合资合作开发房地产合同，《中华人民共和国合同法》未将其归类为某一类有名合同，但全国各地法院的裁判规则还是比较一致，对该类合同定性并非复杂，依据《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题>的解释》的规定来理清当事人之间的法律关系，其重点在于认定合同双方当事人是否在项目开发投资中共担风险。

（二）哪种情况下会影响合同效力？

关于合资合作开发房地产合同效力仍应符合《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，即如果协议不违反效力性强制性规定，合同有效，涉及该类合同效力的相关问题，我们选取以下几类典型裁判要旨：

裁判要旨一

合资、合作开发房地产项目中，因政策需要附带建设的工程项目中所涉及的国有划拨土地未办理相关手续的，不影响当事人之间的原合资合作开发房地产协议的效力。

案例索引：案号(2013)常民初字第95号，江苏鸿联置业集团有限公司与常州亚邦金泰房地产发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书【实务要点】以划拨土地使用权作为投资开发房地产的，应办理土地使用权批准手续，至迟在起诉前办理批准手续的，认定合同有效。因政策需要的附带性建设的学校、农贸市场等场所的划拨土地使用权未审批的，属于新的合建协议，不影响原合作协议的效力，对于附带性设施建设，双方当事人应另订合同或补充协议约定双方的权利义务。

裁判要旨二

政府机构拟开发辖区内土地，与投资企业签订的合资合作开发房地产合同，其内容若涉及政府机构承诺将所开发土地的土地出让金作为回报私分予投资企业的，因违反我国有关土地出让金应全部上缴财政的强制性规定，法院认定合同无效。

案例索引：(2015)皖民四终字第00586号，阜阳市五洲商贸有限公司与安徽省阜阳经济技术开发区管理委员会合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

【实务要点】近年来伴随着全国各地出现的开发区热，开发区管委会这种特殊机构应运而生，开发区管委会不仅负责对外招商引资，而且作为政府的派出机构，还行使着政府机构才能行使的权力，许多地方政府鼓励吸引社会资本参与土地一级开发等基层设施建设，从而在签订有关合同时，对投资企业许下投资回报的承诺。但往往，这些承诺难以实现，如返还土地出让金、将土地开发后“招拍挂”取得的土地出让金作为投资回报许诺给投资企业、所开发土地饶过“招拍挂”程序协议约定过户至投资企业等等，这类合同因违反我国有关强制性规定而无效。这一现象，反映了政府机构、投资企业法律意识的淡薄。

裁判要旨三

以划拨土地使用权作为出资与他人进行合资、合作开发房地产项目订立合同的，划拨土地未办理相关批准手续的，并非一概无效，在起诉前经过有关部门批准的，法院仍认定合同有效。

案例索引：(2016)冀民终351号，河北豪名房地产开发有限公司与河北省第四建筑工程有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨四

合资、合作开发房地产合同的当事人均不具备房地产开发经营资质的，其借用其他具有房地产开发经营资质的公司进行合作开发项目，法院认定合同无效。

案例索引：(2016)黑民终116号，张明善与齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司、杨昆、王景泽、齐齐哈尔市宝坤小额贷款有限公司合资、合作开发房地产纠纷一案二审民事判决书

裁判要旨五

当事人主张的合作开发房地产合同被认定实为土地使用权出让合同、房屋买卖合同、借款合同或租赁合同后，应当根据实质的合同类型相应的法律法规作出合同效力认定，不再依据合资合作开发房地产合同的相关法律法规。

案例索引：(2016)云01民初1046号，云南荣兴和投资有限责任公司与昆明远建房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

裁判要旨六

国务院《城市房地产开发经营管理条例》第九条及地方政府有关通知中，关于房地产开发企业资质等级核定及使用的规定，属于管理性强制性规定的，违反管理性强制性规定的，并不导致合同无效。

案例索引：(2015)三亚民二初字第13号，三亚新龙基房地产开发有限公司、和丽华与三亚市田独供销社合资、合作开发房地产合同纠纷一案一审民事判决书

【实务要点】法律规定的强制性规定包含效力性强制性规定和管理性强制性规定。最高人民法院对因违反法律行政法规强制性规定而导致合同无效作了限缩解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。

在实践中，区分管理性强制性规定和效力性强制性规定在于管理性强制性规定是指该类行为是被法律法规所禁止的，但并不否认该行为在合同法上的效力，而效力性强制性规定是指法律法规明确规定，违反该类规定将导致合同无效，如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”等（三）合同解除后责任该如何承担？

裁判要旨一

合同因违约解除的，一方主张返还投资款并按合同约定要求违约方支付利息及违约金的，如果利息足以弥补实际损失的，人民法院可依据公平原则，对支付违约金请求不予支持。

案例索引：(2016)新01民初164号，新疆爱家盛和房地产开发有限公司与新疆百富房地产开发有限公司,张世贵,马青林,苟建林合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决

裁判要旨二

合同因违约解除后，提供资金的一方因对方违约有权要求返还投资款并赔偿相应利息，但对于预期收益损失，法院不予支持。

案例索引：(2016)云民终309号，湖北天盛电业工程有限公司云南分公司与云南金蔷薇房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷