委托代建合同纠纷仲裁案

争议焦点

　　1.“代建”是否属于《招标投标法实施条例》)第二条所规定的“与工程建设有关的服务”?

　　2. 涉案委托代建合同是否是必须招标的合同?

　　3. 合同被确定无效后，损失如何计算?

　　4. 预期利益能否支持?

　　5. 律师费是否支持?

　　关键词：代建;委托代建合同;招投标;合同无效;损失计算

　　案情简介

　　2011年4月8日，某公路建设公司与某工程公司签订了一份《公路工程委托代建合同》(下称代建合同)。根据代建合同约定，代建项目名称：某国道二期项目，项目总投资：33.262亿元，代建内容：道路工程、桥涵工程、隧道工程、环境绿化工程、交通工程、机电工程、房建工程及与其相关的配套设施工程、征地拆迁等项目建设全过程管理，代建项目管理费：2128.25万元。代建合同还对代建项目管理范围和内容、项目代建目标、合同文件组成等进行了约定。代建合同组成文件之一的代建合同条款第4.1.2约定：除非另有约定，委托人应按本合同条款第8.1.2款约定向代建人支付代建项目管理费。第5.1.1约定：委托人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担相应的违约责任。

　　代建合同签订后，工程公司即开始按照代建合同、公路建设公司要求开展代建工作：2011年4月18日成立某二期工程项目管理部;设立了位于M市某村的办公地点;按照工程进展要求派驻了前期的管理人员和车辆;编制并上报了拟投入代建工程所有人员名单和资历、纸质证书等文件，该文件通过了M市交通委审核和批准;编制了《代建大纲》，并及时上报了公路建设公司;参与了政府关于征地拆迁工作的多次谈判和征地拆迁协议的拟定;多次参与了M市交通委关于工程项目的各种会议;按照工程管理的需要编制了适用于代建工程的内部和外部的各种管理细则、标准;进行了施工图的审查和招标文件编制工作;按照公路建设公司和M市路政局要求于2011年10月21日在中国采购招标网、M市招标信息平台上发布了招标公告等。

　　2011年12月，由于公路建设公司原因，工程公司招标工作陷于停滞状态。2012年10月12日，公路建设公司发函通知工程公司待其与M市交通委签订特许经营权协议后再开始启动招标等后续工作，“现阶段宜暂时等待”。2013年5月9日，公路建设公司通知工程公司其决定终止招标，要求工程公司在2013年5月13日前发布终止招标公告，或以书面形式通知投标人终止施工招标和监理招标，并在终止招标公告或通知发出后七日内退还已收取的招标文件费用和投标保证金。

　　2014年4月，工程公司从中国采购与招标网发现公路建设公司已通过招投标形式于2014年4月1日确定了中国某集团股份有限公司为本案代建工程项目施工总承包及监理的中标人。工程公司不能接受公路建设公司毁约行为，委托笔者代理解决争议。经谈判协商无法达成一致，遂申请仲裁。

　　仲裁请求

　　工程公司认为，由于公路建设公司已通过招投标形式将本案代建工程施工总承包及监理工作转至他人，导致本案代建合同已无履行之可能。在本案代建合同尚未解除情况下，公路建设公司实施上述行为严重违背合同诚实信用原则，已构成单方严重违约，公路建设公司应承担违约责任，赔偿工程公司预期利益、前期费用等各项损失。

　　基于上诉事实和理由，工程公司向M仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：

　　一、解除工程公司与公路建设公司2011年4月8日签订的《公路工程委托代建合同》;

　　二、公路建设公司赔偿工程公司经济损失1064.125万元，其中包括已发生的部分委托代建费用实际损失3285678.84元、预期利益损失7055571.16元及律师费30万元;

　　三、本案仲裁费用由公路建设公司承担。

　　答辩意见

　　被申请人公路建设公司答辩称：

　　第一，本案工程若采取委托代建方式进行建设，必须通过招标投标方式确定代建单位，而双方并未依法进行招标投标就签署了本案合同。因此，本案合同因违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。申请人要求解除合同、并由被申请人承担违约责任、赔偿损失的仲裁请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。

　　第二，即使不考虑本案合同是否有效，由于被申请人是基于M市交通委的要求，函告申请人请求解除合同，故本案合同是因不可归责于被申请人的原因导致无法继续履行，因此被申请人无需赔偿申请人的实际损失及可得利益损失。

　　第三，申请人仅开展了部分前期工作，其实际损失非常有限，且申请人也没有提供确实充分的证据证明其损失。因此，申请人要求被申请人赔偿1000余万的损失，没有任何事实和法律依据。

　　第四，即便被申请人存在违约行为，因被申请人无法预见到本案合同可能因政府政策原因导致不能继续履行，且申请人存在多项违约行为，对本案合同不能履行存在过错，被申请人也不应对因申请人原因造成的损失扩大承担赔偿责任。因此申请人主张的损失赔偿，应当运用可预见性规则、过失相抵规则、减损规则综合考量，并在扣除申请人必要的交易成本后确定。

　　第五，对于申请人主张的可得利益，申请人须举证证明可得利益合理、确定，但申请人并没有对此进行任何举证，应当承担举证不能的法律后果。

　　辩论意见

　　一、本案合同是否有效

　　申请人认为，本案合同系双方在平等自愿基础上签订，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，属合法有效合同。理由如下：

　　第一、本案合同订立依据及合同第1.2条适用依据中均有“建设部《建设工程项目管理暂行办法》”，而建设部并未出台该办法，实际应是《建设工程项目管理试行办法》第七条规定，工程项目业主方可以通过招标或委托等方式选择项目管理企业。故本案合同采用委托方式订立合法。

　　第二，本案合同第十条约定，合同经双方签字盖章，报M市交通委备案，并在M市发展改革委员会对本项目核准后生效。而根据M市交通委《关于完善某国道二期工程代建项目部组织机构的通知》、M市发展和改革委员会《关于某国道二期项目核准的批复》等证据，可以认定本案合同已经由M市交通委备案，M市发展和改革委员会也已核准，被申请人也已当庭对此事实予以确认。故本案合同已生效。

　　第三，本案合同系双方建立的委托关系性质的合同，并非进行《招投标法》第三条所列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理及工程建设有关的重要设备、材料等的采购。所以本案合同不属于《招标投标法》第三条的调整范围。同时，《招标投标法实施条例》第二条所规定的“与工程建设有关的服务”是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。本案合同约定的委托代建不属于该条例第二条所规定的“与工程建设有关的服务”。

　　第四，M市发展和改革委员会《关于某国道二期高速公路项目核准的批复》中第三项规定：“全部资金由你公司自筹解决”，表明本案工程不是政府投资。同时，该批复也未规定委托代建必须采取公开招标方式。

　　第五，《M市公路条例》虽然规定应当通过招标方式选择代建单位，但并未规定必须通过招标方式选择代建单位。而《M市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》(京发改[2004]298号)不属于行政法规，本案工程亦非政府投资工程，该办法也未规定政府投资代建项目的代建单位必须通过招标确定。因此，被申请人关于本案合同因违反《M市公路条例》和《M市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》规定而无效的意见，系对效力性法律、行政法规范围认识错误，不能成立。

　　第六，双方签订本案合同时，被申请人并未取得本案工程的特许经营权，本案合同亦未将被申请人能否取得特许经营权作为合同生效、不能履行或解除的条件。当然，被申请人协议取得本案工程特许经营权的情况下，也无法律法规规定其委托代建单位必须经招标方式确定。因此，被申请人关于本案工程的特许经营权与本案合同的效力无关。

　　被申请人认为，双方未依法进行招标投标就签署了本案合同，违反了《招标投标法》的效力性强制性规定，本案合同无效。理由如下：

　　第一，从法律性质上讲，本案合同是和工程有关的服务合同，具体而言，是被申请人向申请人采购本案工程的代建管理服务。根据《招标投标法》第三条、《招标投标法实施条例》第二条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，本案合同项下的代建管理服务属于必须进行招标投标的工程建设项目。

　　第二，就项目性质而言，本案工程属于《招标投标法》第三条第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，单项合同额也超过了50万元，属于必须进行招标投标的工程建设项目。《M市公路条例》作为地方性法规，在经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的授权范围内，也明确规定M市范围内的公路建设项目实行代建制的，应当通过招标方式选择代建单位。而且，本案合同约定适用的《M市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》，明确约定项目代建单位应通过招标方式确定。

　　第三，从项目资金来源及项目最终归属等角度来看，本案合同的签订必须进行招投标。被申请人是国有参股企业，其与M市交通委签署《特许经营协议》，该项目具有明显的公共项目性质，涉及社会公共利益。《特许经营协议》还明确约定，M市交通委承诺对征地拆迁超出包干费用部分，由财政资金承担、对涉案工程建设项目免收特许经营权使用费，并且，国道110二期工程中，有7公里路段完全是M市政府投资形成的道路资产。因此，本案工程属于部分适用国有资金项目。

　　二、本案合同是否应予解除

　　申请人认为，在本案合同尚在履行期间，被申请人就确定了他人为本案工程的施工总承包中标人，并与之签订了施工合同，目前该施工合同已在履行中。上述事实的发生已导致本案合同实际履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，仲裁庭应当裁决解除本案合同。

　　被申请人认为，本案合同是无效合同，故不存在合同解除的问题。

　　三.被申请人是否应当赔偿申请人经济损失以及损失数额的确定

　　申请人认为，在本案合同未解除的情况下，被申请人对本案工程进行招标、签订施工总承包合同的行为已构成严重违约，被申请人关于本案合同不能履行非其原因的意见不能成立。而申请人积极认真履行合同，做了大量工作，包括编制《代建管理大纲》，制定《代建工作考评办法》，成立工程项目管理部，设立办公地点，派驻管理人员和车辆，编制预算及成本核算，实施土地征用及拆迁工作，进行招标工作等。根据《合同法》第一百零七条、第三百九十八条的规定，被申请人应当赔偿申请人已实际发生的部分代建费用损失3285678.84元。同时，因被申请人的违约行为导致本案合同不能履行，给申请人造成的损失还包括合同履行后可以获得的利益损失，即申请人的预期利益损失。最后，根据仲裁规则第四十五条规定，仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用。申请人聘请律师办理本案支出律师费30万元，属申请人因办理案件支出的合理费用，应由被申请人承担。

　　被申请人认为：第一，本案合同是无效合同，申请人对合同无效具有明显过错，应当自行承担其合同项下的损失，无权要求被申请人赔偿实际损失和可得利益。第二，即便不考虑本案合同的效力，申请人已经开展的工作及发生的费用也十分有限，其提供的关于实际损失的财务证据的真实性、合法性、关联性均存在重大问题，包括账簿主体不符、财务管理不严谨、财务处理不合规、费用金额不合理等，不能作为支持其主张的有效证据，更不能作为鉴定的依据，其应承担举证不能的法律后果。第三，即便假设合同有效，本案合同不能履行的原因是由于其签订违反法律规定以及M市交通委的强制性要求，不可归责于被申请人，申请人主张赔偿实际损失和可得利益损失没有法律依据，也有违公平原则。同时，申请人并未按本案合同的约定积极履行合同义务，还存在诸如未按约提供履约保函、未书面汇报工作进展和安排、委派工程人员与提交的名单不符、不具备招标代理资质等违约行为，其对本案合同不能履行存在过错。此外，即便本案合同有效，认定申请人损失的起算时间点应从2011年8月25日本案合同生效时起算，而且被申请人也不应对因申请人原因造成的损失扩大承担赔偿责任，即不应对2014年3月10日后申请人的损失承担赔偿责任。因此，对于申请人主张的损失赔偿，应当运用过失相抵规则、减损规则综合考量。第四，因被申请人不应承担任何赔偿责任，故不应负担申请人的律师费。申请人要求被申请人承担律师费也无任何合同依据和法律依据，即便申请人胜诉，其支出的律师费也应由其自行承担。

　　争议焦点

　　仲裁庭对于本案的争议焦点认定如下：

　　一、关于本案合同的效力

　　1、仲裁庭注意到，本案合同中《代建合同协议书》第二条约定了申请人对本案工程项目进行管理的范围和内容，包括从前期准备到项目实施，最后到竣工移交的全过程。同时，本案合同中《代建合同条款》第3.1条、3.2条又约定了被申请人对工程设计变更和合同价款变更的审批权，对监理、施工、材料采购等单位的最终选择权、相应合同条款的最终确定权以及一系列重要事项上的监督、审批权等等。可见，本案合同中的“代建”内容是由申请人利用其专业知识和管理经验对本案工程项目建设进行组织实施，项目建成后将工程交付被申请人，但被申请人在一些重大事项上具有决定权。仲裁庭认为，本案合同中的“代建”是申请人为被申请人提供的、以完成本案工程为目的的专业化管理服务。虽然《招标投标法实施条例》第二条在对《招标投标法》第三条所称的“工程建设项目”进行解释时，将“与工程建设有关的服务”定义为“为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”，未列举“代建”这一服务形式，但按照汉语的文以和习惯，该定义中的“等”字应表示列举未尽而非列举后煞尾(根据《现代汉语词典》的解释，“等”可以表示列举未尽，如：北京、天津等地;也可以表示列举后煞尾，如：长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。)因此，虽然本案合同不是建设工程施工合同，当事人之间为委托关系，但其项下的代建活动属于与工程建设有关的服务，应当受《招标投标法》第三条的调整(监理合同的当事人之间为委托关系，但这并不影响其项下的监理活动受《招标投标法》第三条的调整)。

　　2、根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条的规定，本案工程作为公路工程，属于《招标投标法》第三条第(一)项所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。而且，本案合同的合同额也超过了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第(三)项规定的50万元的标准。同时，《M市公路条例》第十一条也规定：“公路建设项目实行代建制的，应当通过招标方式选择代建单位并依法签订合同。”因此，本案工程的代建活动属于必须进行招标的范围。

　　3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第(三)项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。因此，《招标投标法》关于必须招标的规定是效力性强制性规定。而《M市公路条例》第十一条是在《招标投标法》基础上对M市公路工程代建活动作出的具体规定。因此，本案合同的签订未经招标投标程序，违反了《招标投标法》的效力性强制性规定。

　　4、虽然本案合同中《代建合同协议书》和《代建合同条款》第1.2条将《建设工程项目管理试行办法》作为本案合同的适用依据，但根据该办法第六条的规定，项目管理人的主要工作是协助业主方进行项目管理工作，如协助业主方组织工程监理、施工、设备材料采购招标，协助业主方与工程项目总承包企业或施工企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施等。而本案合同中代建人的工作是负责工程项目建设的组织实施，如负责进行施工、监理等招标工作，负责进行与项目有关的合同谈判和签订合同协议书等。可见，代建与项目管理并不相同，《建设工程项目管理试行办法》不完全适用代建活动。而且，《建设工程项目管理试行办法》是规范性未尽，而《M市公路条例》是地方性法规，对于本案工程应当优先适用《M市公路条例》的有关规定。

　　综上，仲裁庭认为，本案合同的签订未经招标投标程序，违反了《招标投标法》的效力性强制性规定，根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定无效。

　　二、关于本案合同是否应予解除

　　如上所述，由于本案合同是无效合同，故不存在合同解除的问题。申请人的第一项请求仲裁庭无法支持。

　　三、关于被申请人是否应当赔偿申请人的经济损失

　　《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”仲裁庭注意到，被申请人在2014年3月10日向申请人发出的《关于解除公路工程委托代建合同的函》中表示：“代表合同签订后至今，贵公司开展了相应的前期准备阶段工作”。这表明，申请人已经开展了前期准备阶段的工作，必然会为此支付相应的成本，这部分成本即为申请人为履行本案合同而遭受的实际经济损失，应当由过错方予以赔偿。

　　1、代建工作暂停之前的实际损失

　　由于本案合同无效，申请人出于信赖合同有效而履行合同所支付的成本则为因合同无效而导致的损失。仲裁庭注意到：申请人所提供的记账凭证中所载事项和费用金额均未经被申请人确认，且凭证中有些支出与本案工程并无关联性。因此，仲裁庭认为，申请人提供的记账凭证中所载费用金额不能直接认定为申请人的经济损失，此记账凭证亦无法作为鉴定的依据，故对申请人所提出的鉴定申请不予同意。

　　同时，仲裁庭认为，由于申请人的代建工作管理费应当包括申请人为此支出的成本及应得的利润。为此，参考申请人已完成的代建工作量来确定其暂停代建工作之前的损失是合理的。因双方当事人未对申请人已完成的工作量的金额进行确认，合同中亦未约定申请人前期准备阶段工作量的比例，仲裁庭认为可以参考合同中约定适用的《M市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》中的有关规定。该办法第二十七条规定：“前期工作代理单位管理费和建设实施代建单位管理费，在招投标中确定。前期代理单位管理费与建设实施代建单位管理费最高可按管理费总额的3:7比例确定。”本案中，申请人成立了工程项目管理部，派驻了现场项目管理人员进行了LJ-02、LJ-03标段的施工招标和LJ-01标段额监理招标工作，对项目线位调整段进行了现场调查，并参加了政府组织的会议。由上述证据还可以判断，申请人的招标工作系因被申请人的原因而中止。

　　综合本案情况，同时考虑到本案合同第8.1.1条第(2)项约定的奖酬金也是申请人获取代建利润的方式之一，仲裁庭认为按照本案合同金额的10%，即2128250元来确定申请人暂停代建工作之前的损失是合理的。仲裁庭认为，本案合同无效系因本案工程应当招标而未招标导致，被申请人应当承担主要过错责任，故认定应由被申请人承担该部分损失的80%，即1702600元。

　　2、代建工作暂停之后的实际损失

　　仲裁庭注意到，被申请人于2012年10月12日向申请人发出了《关于某国道二期工程项目管理部后续工作的复函》，要求申请人暂时等待，并建议申请人在保留项目经理、项目总工和拆迁负责人及经办人员的前提下，根据实际情况自行调整项目部管理部人员，同时要求申请人将调整后的人员名单报备被申请人一份。2012年10月16日，申请人向被申请人发出的管理部办字便函。这表明，虽然代建工作暂停进行，但申请人仍有部分项目管理人员等待。直至2014年3月10日，被申请人才向申请人发出《关于解除公路工程委托代建合同的函》。

　　仲裁庭认为，代建工作按照被申请人的要求暂停后，申请人在暂停期间所发生的人员工资、现场必须的办公、生活及设施费用、交通费用等亦为其损失，按照“有损失有救济”的原则，该损失应当纳入赔偿范围。综合本案情况，仲裁庭酌定该部分损失为100万元。因该部分损失的发生系因被申请人原因造成，故应当全部由被申请人承担。

　　3、关于预期利益损失

　　根据《合同法》第一百一十三条的规定，因合同当事人一方违约而给另一方造成的损失包括预期利益损失，而本案合同无效，因此，仲裁庭对于申请人主张的预期利益损失不予支持。

　　4、关于律师费

　　仲裁庭注意到，申请人提供的证据表明已经发生的律师费为30万元。根据本案的具体情况，仲裁庭认定由被申请人承担20万元。

　　综上，被申请人应当赔偿申请人经济损失共计2902600元。

　　四、关于仲裁费用的承担

　　仲裁庭认为，根据本案实际情况，本案仲裁费207168.75元，应由申请人承担40%，即82867.5元，应由被申请人承担60%，即124301.25元。

　　基于上述事实和理由，仲裁庭裁决如下：

　　(一)被申请人向申请人赔偿经济损失共计2902600元;

　　(二)驳回申请人的其他仲裁请求;

　　(三)本案仲裁费207168.75元(已由申请人预交)，由申请人承担82867.5元，被申请人承担124301.25元。被申请人应当向申请人直接支付申请人代其垫付的仲裁费用124301.25元。

　　上述被申请人应向申请人支付的款项，被申请人应于本裁决书送达之日起十日内付清。逾期不支付的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

（作者：张国印）