委托代建房屋行为是应该无偿提供劳务行为,根据营业税税制,无偿提供(赠送)劳务行为不“视同销售”缴纳营业税,但是对销售和转让不动产中的无偿提供(赠送)劳务行为应“视同销售”缴纳营业税。也就是说对单独无偿提供(赠送)劳务行为不缴纳营业税。这样的规定主要是防止企业随意分解营业税的计税基础。
因此各地在制定委托代建房屋不缴纳营业税行为的认定条件(即代建行为),应同时满足下列条件(各地表述文字不一,但是意思一样):
(一)委托建房单位有相关部门项目批准书;
(二)委托建房单位具有土地使用证;
(三)签有代建房屋协议,并在协议中列明所收取的“代建费或者代理服务费”;
(四)受托方不垫付资金。
大家不明白为什么这样规定,俺就解释一下:
(一)委托建房单位有相关部门项目批准书;
——这个是依据房地产开发法规来的,意思是必须以委托方的名义立项报建。根据房地产开发法规,谁报建谁就拥有项目的所有权。这个规定目的是规定不发生土地使用权或产权转移行为。
(二)委托建房单位具有土地使用证;
——这个规定看似多余,但是很重要,根据相关法律只有土地所有人才能是报建方,为什么还要这样多余的规定呢,注意了:有些政府机关和单位的报建人是没有或者不具备拥有土地使用证!!!!!
(三)签有代建房屋协议,并在协议中列明所收取的“代建费或者服务费”;
——这个规定是依据合同法来的,只有约定收取相关费用才是真正有效的委托合同。否则是其他性质的合同。
(四)受托方不垫付资金。
——这个规定非常重要,是依据招标法来的,为了显示工程招标公平公正,规定建设方不得要求承建方垫付资金,招标法的规定虽然对招标以外的行为没有 效力,但是招标条款是企业一个承诺。一样有法律约束作用。但是实际中是有许多“垫付”资金行为的,为什么就没有处罚呢。其实企业一般作了变通,将垫付资金行为变成了借款行为。
根据合同法规定,只有个人之间借款行为可以不约定利息。也就是说其他借款应当有约定借款利息条款,如果没有明文约定,按照一般惯例视同约定利息执行。
如果企业没有相应借款行为(合同),承建方有垫付资金行为——就说明承建方在垫付资金事项上取得“相关其他经济利益”,否则承建方不可能做不符合商业常规的行为。所谓代建工程是无偿劳务而不收营业税的前提就不存在了。因此凡是单纯垫付资金的工程一般被核定缴纳营业税,因为这里还隐含了一个偷漏借款费用营业税的问题。
综述以上,俺总结一下各地委托代建房屋不缴纳营业税行为的认定条件:
1、委托方拥有土地使用权,由委托方自行立项;
2、不发生土地使用权或产权转移;
3、事先受托方与委托方订有委托代建合同;
4、受托方不垫付资金,按照协议定单独收取代建手续费(或管理费);
5、施工单位将建筑业发票全额开具给委托方,受托方原票转交给委托方;
6、以上五个条件应同时满足。
只有这样企业才能证明代建行为是无偿提供(赠送)劳务,没有取得取得“相关其他经济利益”的行为。
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